La regolamentazione dei nuovi poteri digitali: una sfida per il costituzionalismo moderno?

Sinossi: Per analizzare l’impatto delle nuove tecnologie sui diritti fondamentali e sulla tenuta dell’assetto costituzionale, è anzitutto necessario indagare in che termini si possa parlare di poteri e dove ricercare la connessione tra questi ultimi e gli algoritmi. Compreso ciò, occorrerà chiedersi quale risposta possa offrire il diritto e, in particolare, la branca del diritto costituzionale. Solo integrando i diritti tradizionali con i nuovi diritti emergenti nel panorama digitale sarà possibile salvaguardare le garanzie costituzionali, alle quali nessuno di noi è pronto a rinunciare.

Il costituzionalismo contemporaneo inquadra tutte le forme di potere legittimo come riconducibili ad autorità pubbliche. In relazione ai poteri privati, la Costituzione, piuttosto che essere improntata alla limitazione e regolazione, è orientata alla libertà: si pensi all’articolo 41 ove viene sancita la libertà di iniziativa economica privata. Tuttavia, esso ne determina dei limiti fondamentali, nonché la predisposizione, tramite le legge, di programmi e controlli affinché l’attività economica possa indirizzarsi a fini sociali e ambientali (O. Pollicino, L’ “autunno caldo” della Corte di giustizia in tema di tutela dei diritti fondamentali in rete e le sfide del costituzionalismo alle prese con i nuovi poteri privati in ambito digitale).

Sarebbe avulso dalla realtà chi non constatasse come ormai anche attori privati, in particolare i soggetti che detengono e gestiscono le nuove tecnologie, siano dotati in qualche modo di forme di potere economico, sociale e politico.

Tali poteri attribuiscono a chi controlla i sistemi digitali la capacità di influenzare qualsiasi aspetto della vita degli individui e delle loro libertà, vista la natura dei servizi che offrono e l’importanza del corretto funzionamento e del libero accesso ai nuovi strumenti tecnologici.

Per questi motivi, possiamo parlare di una nuova forma di potere in grado di produrre unilateralmente effetti giuridici sulla sfera dei cittadini, tanto in ottica di espansione delle libertà fondamentali, quanto, vista la forza di cui dispongono, in ottica di grave compressione delle stesse (A. Simoncini, E. Cremona, L’AI fra pubblico e privato). Trattasi di poteri caratterizzati dall’ imposizione, dall’impersonalità, dall’onnipresenza, tutte caratteristiche che li rendono diversi dai tradizionali poteri pubblici e per certi versi più insidiosi.

In quanto dotate di poteri, le nuove potenze private devono essere limitate e controllate, pena il superamento di principi secolari, come lo Stato di diritto, che risulterebbe sicuramente eroso a causa della logica probabilistica propria degli algoritmi, nettamente confliggente con la certezza del diritto.

L’accumulazione di poteri in capo a soggetti privati ha posto il costituzionalismo moderno dinnanzi a sfide inedite, comportando anche una riflessione sulla tenuta dell’assetto costituzionale e sul ruolo dei poteri pubblici. Ciò è dovuto anche alla crisi della netta distinzione tra poteri e, più in generale, tra dimensione pubblica e privata: sempre più spesso, nella società digitale, soggetti privati assumono funzioni proprie dei pubblici poteri, e soggetti pubblici sono costretti a rivolgersi a privati per svolgere le funzioni loro attribuite (Con riferimento all’A.I. Act, si veda A. Pardi, Pubblico e privato nell’AI Act: la convivenza è tollerabile?).

Posto che ormai anche soggetti privati sono detentori di poteri, come dovrà operare il diritto costituzionale per svolgere il suo tradizionale compito di limitazione di ogni forma di abuso di potere?

Il potenziale raggio di azione è duplice: da un lato, piuttosto che enucleare nuovi principi ad hoc da applicare alle tecnologie di A.I., si potrebbe partire dalla base fondante l’attuale assetto costituzionale ed operare una interpretazione estensiva dei principi ivi contenuti (C. Colapietro, A. Moretti, L’Intelligenza Artificiale nel dettato costituzionale: opportunità̀, incertezze e tutela dei dati personali). Il panorama delle costituzioni europee offre infatti salde garanzie che presidiano ogni aspetto della vita quotidiana, su cui andrà ad impattare l’A.I. Accogliendo tale visione, si ammetterebbe l’efficacia orizzontale dei diritti costituzionali, da estendere anche alle relazioni tra privati e nei confronti dei nuovi poteri digitali. Ciò può trovare applicazione nella normativa antitrust, alla luce dell’evidente posizione dominante assunta dalle GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon e Microsoft) nei mercati delle nuove tecnologie, e nel contesto dei servizi pubblici, vista la previsione dell’articolo 97, co. 2 Cost., laddove identifica imparzialità e buon andamento come principi applicabili anche ai privati che svolgono funzioni pubbliche.

D’altra parte, è pur vero che la diffusione di nuove tecnologie comporta nuove esigenze. In relazione all’A.I. alcune libertà non potrebbero essere tutelate pienamente se non introducendo nuovi principi che perfettamente si attagliano a tali tecnologie e ai rischi sortiti dalle stesse (O. Pollicino, Forum AI and Law).

Ancora una volta è il connubio dei due strumenti a garantire la maggiore tutela: da un lato l’estensione, ove possibile, delle garanzie e dei diritti già esistenti, dall’altro, di fronte a nuovi problemi di matrice digitale che non trovano risposte nel nostro ordinamento, l’affermazione di principi generali – come lo human in the loop, la trasparenza rafforzata, la comprensibilità dei processi decisionali, la non discriminazione algoritmica e l’accuratezza dei dati utilizzati – (Sulle questioni legate alla privacy in ambito di intelligenza artificiale si veda G. Fantoni, Intelligenza Artificiale e Protezione dei Dati: l’EDPB Fa Chiarezza sui Rischi per la Privacy; G. Taraborrelli, Punti di Vista sulla regolazione dei sistemi di intelligenza artificiale tra tutela della riservatezza e tutela dell’ambiente – Riservatezza e rischio inaccettabile, un fronte aperto) al fine di orientare l’azione di chi gestisce le nuove tecnologie.

L’auspicio è quello di inaugurare una nuova stagione del diritto costituzionale, capace di comprendere e incorporare la tecnologia. È necessario promuovere una tutela dei diritti fondamentali che non si fondi esclusivamente sulle regole – ad alto rischio di obsolescenza vista la velocità di sviluppo della tecnologia – ma anche, e soprattutto, sull’educazione di chi utilizza le nuove tecnologie. Solo intervenendo nella formazione di tecnici del settore si potrà garantire che, sin dalle prime sperimentazioni, i principi generali – già conosciuti o di nuova emersione – costituiscano un faro imprescindibile e orientino lo sviluppo tecnologico nel rispetto valori costituzionali (A. Simoncini, L’algoritmo incostituzionale: intelligenza artificiale e il futuro delle libertà).