L’accesso civico generalizzato si applica alle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici?
A tale interrogativo la prassi amministrativa e la giurisprudenza hanno riposto finora in maniera non univoca.
Un primo orientamento, infatti, ha affermato che i documenti in materia di appalti pubblici sono sottoposti esclusivamente alla disciplina di cui all’art. 53, d.lgs. 50/2016 che, in punto di accesso, rinvia alle regole dettate dagli artt. 22 ss., l. n. 241/1990. Resterebbe pertanto sottratto all’accesso civico generalizzato qualunque atto di gara, anche in virtù dell’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. 33/2013, il quale stabilisce la sua esclusione “nei casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti” (T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, n. 197/18; T.A.R. Lombardia, Milano, I, n. 630/19).
In base a un secondo indirizzo interpretativo, invece, l’art. 53, d.lgs. 50/2016, non va inteso come un rinvio fisso ma come volontà del legislatore di sottoporre l’accesso ai documenti di gara generici (non sensibili) alle norme ordinarie in tema di accesso nella loro evoluzione storica e, dunque, attualmente anche alla disciplina introdotta dal d.lgs. 33/2013 e s.m.i., peraltro successivo al codice dei contratti, che afferma la regola generale della integrale trasparenza la quale implica il diritto di chiunque, senza la prova di una particolare legittimazione e senza onere di motivare la relativa istanza, di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria, compresi tutti quelli attinenti alla fase del rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed aggiudicatario dell’appalto (T.A.R. Lombardia, n. 45/2019).
Da ultimo, al fine di trovare un punto di equilibrio fra queste due posizioni, in attesa di un intervento del Consiglio di Stato, il Tar Toscana (n. 577/2019) ha proposto la seguente lettura: per ciò che concerne dati, informazioni e documenti inerenti alla fase esecutiva del rapporto, successiva all’aggiudicazione del contratto (caratterizzata quindi da rapporti paritari), l’acceso è consentito ai sensi della l. n. 241/1990 e nel rispetto delle condizioni e dei limiti individuati dalla giurisprudenza. Diversamente, per quanto riguarda gli atti e i documenti inerenti alla fase pubblicistica della procedura di affidamento (es. offerte tecniche ed economiche, piano finanziario, ecc.), oltre all’accesso procedimentale, è consentito anche l’accesso civico generalizzato, “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.
Si è in presenza, pertanto, di una disciplina complessa risultante dall’applicazione dei diversi istituti dell’accesso, che hanno un diverso ambito di operatività e grado di profondità con effetti diversificati con riferimento al settore speciale dei contratti pubblici.