L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha inviato in data 15 novembre 2019 un Atto di segnalazione a Governo e Parlamento in tema di subappalto. L’Atto fa seguito alla nota sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea dello scorso 26 settembre (causa C-63/18), con cui è stata decretata la non conformità al diritto comunitario della norma nazionale (art. 105 del d.lgs.18 aprile 2016, n. 50) che prevede un limite quantitativo al subappalto, originariamente concepita per prevenire rischi di infiltrazione criminale e di condizionamento dell’appalto.
L’Autorità ha segnalato varie possibili soluzioni relativamente ai profili critici emersi dal pronunciamento della CGUE, ed in particolare in tema di:
(i) limite quantitativo al subappalto: è stato suggerito di valutare il mantenimento del divieto (formale o sostanziale) di subappalto dell’intera commessa o di una sua parte rilevante, in considerazione del fatto che il Giudice comunitario – pur censurando il limite al subappalto previsto dal diritto interno – “non sembra aver stabilito la possibilità per gli offerenti di ricorrervi in via illimitata“, essendo di tutta evidenza che “il subappalto dell’intera prestazione o quasi, specie se necessario al fine di ottenere la qualificazione in gara (c.d. “subappalto necessario”), snaturerebbe il senso dell’affidamento al contraente principale“. Con riguardo invece agli altri casi, l’ANAC ha prospettato, come possibile soluzione per superare i rilievi della Corte di Giustizia, la previsione di una regola generale di ammissibilità del subappalto con possibilità da parte della stazione appaltante di una deroga motivata in relazione allo specifico contesto di gara (ad esempio relativamente al settore economico/merceologico di riferimento, a specifiche esigenze che richiedano di non parcellizzare l’appalto, al valore e alla complessità del contratto) e verificando il subappaltatore in fase di autorizzazione;
(ii) appalti sotto soglia comunitaria: è stato proposto di valutare, alla luce della piena compatibilità con il diritto europeo e di quanto stabilito dalla Corte nella sentenza, l’eventuale previsione di un limite al subappalto per i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie (attualmente l’art 105 non distingue tra appalti sopra e sotto-soglia);
(iii) opere ad alto contenuto tecnologico: è stato segnalato che non è chiaro se la pronuncia del Giudice comunitario coinvolga anche il comma 5 dell’art. 105 che anche per i casi riguardanti le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (categorie c.d. “superspecialistiche”) prevede che l’eventuale subappalto non possa superare il 30% dell’ importo delle opere e non possa essere, senza ragioni obiettive, suddiviso.
Scopo dell’Atto è pervenire ad “un intervento normativo a carattere organico” necessario per stabilire una disciplina coerente in materia di subappalto.