Giustizia e amministrazione

Soccorso istruttorio a pagamento e sua compatibilità con il diritto UE

Con due ordinanze, il TAR Lazio, Roma (sez. III, 3 ottobre 2016, n. 10012; Id., 13 ottobre 2016, n. 10222) aveva manifestato dubbi sulla compatibilità, con l’articolo 51 della direttiva 2004/18, i principi di parità di trattamento e di trasparenza di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17 e l’articolo 2 della direttiva 2004/18, nonché il principio di proporzionalità, del soccorso istruttorio “a pagamento” (di cui all’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 163 del 2006).

La Corte di Giustizia (qui scaricabile) ha chiarito che l’articolo 51 della direttiva 2004/18 (ai sensi del quale, l’amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o chiarire i certificati e i documenti presentati ai sensi degli articoli da 45 a 50 di tale direttiva) non impone agli Stati membri di prevedere nei propri ordinamenti interni un meccanismo di regolarizzazione delle offerte: esso li lascia liberi, in linea di principio, di prevedere una siffatta possibilità e di regolamentarla; gli Stati, afferma la Corte, “possono quindi, a tale titolo, decidere di subordinare tale possibilità di regolarizzazione al pagamento di una sanzione pecuniaria, come prevede nella fattispecie l’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici” (par. 47).

Tuttavia, ha specificato che il suddetto articolo 51 della direttiva 2004/18 non può essere interpretato nel senso di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di “ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, devono portare all’esclusione dell’offerente” (cfr. pure le due sentenze della Corte del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punto 46, e del 10 novembre 2016, Ciclat, C‑199/15, EU:C:2016:853, punto 30).
Le due direttive del 2004 (nn. 17 e 18), ha sottolineato, consentono che “i dati relativi a un’offerta [possano] essere corretti o completati su singoli punti, in particolare ove necessitassero evidentemente di un semplice chiarimento, o al fine di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo tuttavia il rispetto di una serie di requisiti” (cfr. già le sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punto 40, nonché dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punto 29, e giurisprudenza ivi citata). “Una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione fosse richiesta dai documenti dell’appalto, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati” (v., in tal senso, sentenze del 10 ottobre 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punto 40, nonché dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punto 33) (…) “né condurre alla presentazione, da parte dell’offerente interessato, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta” (sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punto 40, nonché dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punto 31).

La Corte, alla luce di ciò, ha quindi affermato che “la nozione stessa di irregolarità essenziale, che non è definita nell’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici, non appare compatibile né con le disposizioni dell’articolo 51 della direttiva 2004/18 né con i requisiti ai quali è subordinato, ai sensi della giurisprudenza della Corte richiamata ai punti da 49 a 52 della presente sentenza, il chiarimento di un’offerta nell’ambito di un appalto pubblico soggetto alla direttiva 2004/17”, sicché “il meccanismo del soccorso istruttorio previsto all’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici non può trovare applicazione nell’ipotesi in cui l’offerta presentata non possa essere regolarizzata o chiarita (…)” (parr. 55 e 56).

Con riguardo all’irrogazione della sanzione pecuniaria stabilita dal citato art. 38 comma 2-bis, la Corte ha evidenziato che la sua irrogazione automatica, slegata dalla “natura” delle regolarizzazioni richieste dalla stazione appaltante e “in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità” (par. 62).

La sentenza, da un lato, ha precisato che l’applicazione di una sanzione pecuniaria costituisce un mezzo appropriato per “responsabilizzare gli offerenti in sede di predisposizione delle loro offerte ”, dall’altro, ha evidenziato che tali sanzioni non possono essere “manifestamente esorbitanti”.