Giustizia e amministrazione

Oneri di sicurezza aziendale ed esclusione dalla gara: la questione nuovamente all’Adunanza Plenaria

Con ordinanza 26 ottobre 2018, n.6122 la V sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione se la mancata specificazione, da parte del concorrente, in sede di offerta, degli oneri di sicurezza aziendale debba comportare l’automatica esclusione dalla procedura di gara ovvero se possa operare il soccorso istruttorio e se – ancora – a tale ultimo fine, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo dichiarativo di legge.

La Sezione ha preliminarmente rilevato che la tematica è oggetto di contrasto giurisprudenziale.

Da un lato infatti un primo indirizzo interpretativo – cd. “formalistico” – ha ritenuto che con l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non sia più sanabile attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determini, al contrario, un “automatismo espulsivo incondizionato” (destinato ad operare anche nel caso in cui il relativo obbligo dichiarativo non sia richiamato dalla lex specialis), stante la previsione di cui all’art. 95, comma 10, con la quale si sarebbero superate le incertezze interpretative in ordine all’esistenza e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo.

In senso contrario, un’altra parte della giurisprudenza  (cd. tesi “sostanzialistica”) ha ritenuto che anche dopo l’intervento normativo del 2016, in caso di omessa indicazione degli oneri si possa utilizzare lo strumento del soccorso istruttorio, a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua.

La V Sezione ha ripercorso le argomentazioni con cui l’Adunanza Plenaria (sentenza n. 19 del 2016) è giunta ad affermare che gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori;  configurandosi invece una  carenza solo formale laddove, pur non specificandosi la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta. In questo secondo caso il soccorso istruttorio è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

Alla luce dei predetti contrasti interpretativi, il Collegio ha ritenuto di sottoporre, ai sensi dell’art. 99, comma 1 Cod. proc. amm., all’Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto: “1) Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri. 2) Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.