Giustizia e amministrazione

Direttori stranieri per i musei italiani: il sì definitivo del Consiglio di Stato

Con la sentenza 25 giugno 2018, n.9, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla legittimità del conferimento di incarichi dirigenziali relativi a poli museali nazionali a candidati non aventi la cittadinanza italiana.

La questione traeva origine dal ricorso del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (MIBACT) avverso la pronuncia del Tar Lazio (Sezione II-quater, n. 6171/2017) che, accogliendo (parzialmente) il ricorso proposto da una candidata alla copertura dei posti di direttore di due poli museali italiani (Palazzo Ducale di Mantova e Galleria Estense di Modena), aveva annullato gli atti conclusivi delle relative procedure e, in particolare, il decreto di nomina del dott. Peter Assmann perché non in possesso della cittadinanza italiana.

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato (sentenza-ordinanza n.677 del 2 febbraio 2018), nel confermare la nomina della direttrice della Galleria Estense di Modena, ha tuttavia ritenuto di dover rimettere alla cognizione dell’Adunanza Plenaria la questione della legittimità dell’incarico di direttore del Palazzo Ducale di Mantova al dott. Assmann, ed in particolare il tema del contrasto tra la riserva di nazionalità – per come sancita dal d.P.C.M. 7 febbraio 1994, n. 174 e dal d.P.R. 9 maggio 1994 n. 487 (che riservano ai soli cittadini italiani i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo) – e il principio di libera circolazione dei lavoratori di cui all’articolo 45 del TFUE.

Centrale per la decisione della Plenaria è l’esame del paragrafo 4 dell’art 45 cit., che prevede una deroga al principio della libera circolazione con riguardo “agli impieghi nella pubblica amministrazione”. I giudici di Palazzo Spada hanno richiamato l’atteggiamento di estremo rigore che ha serbato la CGUE su tale “riserva di nazionalità”, considerata come eccezione rispetto a una delle libertà fondamentali del Trattato. In particolare, l’orientamento consolidato dei giudici comunitari richiede che la riserva possa legittimamente operare solo se le figure cui si intende applicare siano connotate da “una partecipazione diretta e specifica all’esercizio di pubblici poteri”, oltretutto non ritenendo sufficiente – con riguardo al complesso dei compiti attribuiti – l’esercizio di anche un solo potere di carattere pubblicistico (in applicazione del cd. criterio del contagio), ma considerando necessaria la prevalenza dei poteri di matrice pubblicistica, autoritativa e coercitiva (cd. criterio della prevalenza).

Ciò premesso e considerata anche la giurisprudenza nazionale che di recente si è occupata della conformità con l’ordinamento comunitario del d.P.C.M. 174 del 1994 (Cons. Stato, Sezione II, parere 20 gennaio 1990, n. 234, sentenza 24 luglio 2017, n. 3666, Sezione IV sentenza 10 marzo 2015, n. 1210), l’Adunanza plenaria non ha ritenuto, nel loro complesso, condivisibili le ragioni della sezione remittente.

In primo luogo il Collegio ha ritenuto non suffragata la tesi secondo cui la posizione di direttore del Palazzo Ducale di Mantova presenterebbe un carattere di apicalità nell’ambito dell’amministrazione statale e comporterebbe l’esercizio di “funzioni di vertice amministrativo” con spendita di funzioni prevalentemente di stampo pubblicistico e autoritativo, in tal modo giustificando la ‘riserva di nazionalità’ di cui al paragrafo 4 dell’articolo 45 del TFUE.

In secondo luogo, nell’argomentare la mancata condivisione della tesi secondo cui, ai fini dell’applicazione dell’eccezione di nazionalità, non potrebbe richiamarsi il criterio della prevalenza fra funzioni di carattere pubblicistico e funzioni di gestione economica e tecnica, potendo tale eccezione essere invocata a fronte di qualunque posizione funzionale che implichi l’esercizio di funzioni di stampo autoritativo, la Plenaria ha richiamato la contraria giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenza in causa C-270/13). Il prevalente orientamento dei giudici europei conforta difatti la tesi secondo cui l’eccezione di nazionalità non può essere invocata nelle ipotesi in cui la posizione lavorativa di cui si discute implichi l’esercizio di talune funzioni autoritative solo in modo sporadico e comunque non prevalente rispetto al complesso delle funzioni attribuite. Tanto più che – ha osservato il Collegio – i compiti e le funzioni in concreto demandate alla posizione dirigenziale all’origine dei fatti di causa implicano prevalentemente funzioni gestionali e di valorizzazione delle risorse museali.

Quanto alla tesi secondo cui la riserva di nazionalità rinverrebbe un preciso fondamento nell’ambito degli articoli 51 e 54, Cost., con la conseguenza che l’eventuale disapplicazione delle disposizioni regolamentari che la prevedono implicherebbe, altresì, la disapplicazione delle citate disposizioni costituzionali, la Plenaria ha richiamato il consolidato orientamento dello stesso Consiglio, per il quale l’articolo 51, Cost. “non mira a riservare ai cittadini italiani l’accesso ai pubblici uffici, ma mira a garantire l’uguaglianza dei cittadini senza discriminazioni o limiti, e nel prevedere la possibilità di parificare – con legge nazionale – ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica, si caratterizza come una norma ‘aperturista’ e non come ‘preclusiva’” (in tal senso: Cons. Stato, Sez. II, parere, 20 gennaio 1990, n. 234 richiamato dalla sentenza n. 3666 del 2017). Allo stesso modo l’articolo 54 Cost. persegue in via prioritaria lo scopo di stabilire come devono essere adempiute le funzioni pubbliche e non anche quello di introdurre l’invocata riserva di sovranità.

In conclusione la Adunanza Plenaria ha ritenuto che l’articolo 1, comma 1, lettera a) del d.P.C.M. 174 del 1994 e l’articolo 2, comma 1 del d.P.R. 487 del 1994, laddove impediscono in modo assoluto la possibilità di attribuire posti di livello dirigenziale nelle amministrazioni dello Stato a cittadini di altri Stati membri dell’Unione europea, risultino insanabilmente in contrasto con il paragrafo 4 dell’articolo 45 del TFUE e che, in assenza di possibili interpretazioni di carattere adeguativo, debbano essere disapplicati. Il Collegio ha altresì precisato che spetterà al Governo, “per evidenti ragioni di certezza giuridica”, l’adozione delle determinazioni conseguenti alla rilevata illegittimità de iure communitario della richiamata disposizione regolamentare.