Giustizia e amministrazione

Alla Corte di Giustizia la questione dei limiti al subappalto

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con ord. 11 giugno 2018, n.3553, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il seguente quesito interpretativo:

se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 e 71 della Direttiva 2014//24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118 commi 2 e 4 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento”.

La questione originava dalla lamentata illegittimità dell’atto di aggiudicazione definitiva di una gara bandita dall’Università La Sapienza di Roma per l’affidamento del servizio di pulizie. In particolare l’impresa ricorrente deduceva l’inaffidabilità ed irrealizzabilità dell’offerta dell’aggiudicataria, oltre che la violazione dellart. 118 comma 2 e 4 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, perché fondata su un ribasso ottenuto attraverso la previsione di affidamento in subappalto di una parte delle attività da svolgere superiore al limite del 30%, con riconoscimento in favore delle imprese subappaltatrici di un compenso inferiore di oltre il 20% rispetto a quanto praticato in favore dei propri dipendenti.

Stante la possibilità che la previsione di limiti generali al subappalto renda più difficoltoso l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate, in contrasto con il diritto dell’Unione europea, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, il Collegio ha dunque disposto il rinvio pregiudiziale dell’art. 118 commi 2 e 4 del previgente codice dei contratti pubblici, rispetto ai principi e alle regole ricavabili dagli articoli 49 e 56 TFUE nonché dalla direttiva 2004/18.