Giustizia e amministrazione

Alla Corte di Giustizia la compatibilità del “grave illecito professionale” con il diritto comunitario

Con ordinanza n. 2639 del 3 maggio 2018, la sezione Quinta del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale relativa alla compatibilità dell’art. 80, comma 5, lett. c), del dlgs. n. 50/2016 (“Codice Appalti”) con il diritto comunitario.

In particolare, i giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato che dalla lettura delle norme comunitarie (art. 57, par. 4 e considerando 101 della Direttiva 2014/24/UE) risulta chiara la volontà del legislatore europeo di consentire l’esclusione dell’operatore economico se la stazione appaltante è in condizione di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale “anche prima che sia adottata una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori”.

In senso contrario invece si muove il legislatore interno, per il quale l’errore professionale, passibile di risoluzione anticipata (per definizione “grave” ex art. 1455 Cod. civ. nonché ex art. 108, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) non implica l’esclusione dell’operatore in caso di contestazione in giudizio. La necessaria subordinazione dell’azione amministrativa agli esiti del giudizio che deriverebbe da tale impostazione – seppur astrattamente possibile – risulterebbe incompatibile con i tempi dell’azione amministrativa e farebbe dipendere dalla scelta dell’operatore economico (di impugnare o meno la risoluzione in sede giurisdizionale) la decisione dell’amministrazione.

Alla luce di tali considerazioni, la sezione V ha dunque formulato la seguente questione pregiudiziale:

Se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio”.