Diritto amministrativo europeo

La Corte di Giustizia sulla nozione di appalti pubblici e onerosità

Con sentenza del 18 ottobre 2018 (causa C-606/17) la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata in merito alla legittimità dell’affidamento diretto, da parte di una USL e di un ospedale veneti, della fornitura triennale di un farmaco ad un istituto religioso privato, ma equiparato ad una struttura pubblica in considerazione della sua qualità di ospedale cd. “classificato” (attraverso apposita convenzione).

Il Consiglio di Stato ha, in sintesi, chiesto alla Corte:

(i) se l’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18 sulla nozione di appalti pubblici debba essere interpretato nel senso di ricomprendere nel concetto di “contratto a titolo oneroso” la diretta attribuzione ad un operatore economico di un finanziamento interamente finalizzato alla fabbricazione di prodotti destinati ad essere forniti gratuitamente – e senza previo esperimento di una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico – a diverse amministrazioni; (ii) se una normativa nazionale che esenta gli ospedali privati «classificati» dall’applicazione della disciplina interna e comunitaria sugli appalti pubblici – anche nei casi in cui tali soggetti siano incaricati di fabbricare e fornire gratuitamente alle strutture sanitarie pubbliche specifici prodotti necessari per lo svolgimento dell’attività sanitaria, quale corrispettivo per la percezione di un finanziamento pubblico funzionale alla realizzazione e alla fornitura di tali prodotti – sia in contrasto con gli articoli 1, paragrafo 2, lettera a), e 2 della direttiva 2004/18.

Con riguardo al primo aspetto, la Corte di Giustizia è chiara nell’affermare che non sussiste alcun dubbio sul carattere oneroso di un tale contratto, giacché l’onerosità si rinviene anche nell’ipotesi in cui la remunerazione prevista sia limitata al rimborso parziale delle spese sostenute per fornire il servizio concordato (v., in tal senso, sentenze del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C-159/11, EU:C:2012:817, punto 29, nonché del 13 giugno 2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, punto 31).

Per quanto attiene alla seconda questione, i giudici europei ricordano che – secondo costante giurisprudenza – quando il contratto concluso a titolo oneroso sia stipulato tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici, la normativa dell’Unione in materia di contratti pubblici è inapplicabile in soli due casi: (i) quando l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sull’operatore economico – seppur soggetto giuridicamente distinto dalla prima – un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e il soggetto in questione realizzi la parte essenziale delle proprie attività con l’entità o le entità che la detengono; (ii) ai contratti conclusi a titolo oneroso che “istituiscono una cooperazione tra entità pubbliche finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a queste ultime, a condizione che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra entità pubbliche, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun operatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e che la cooperazione istituita da detti contratti sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico”.

Atteso che le amministrazioni aggiudicatrici coinvolte non esercitavano sull’istituto religioso un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, né è possibile parlare di “cooperazione tra entità pubbliche” per gli ospedali cd. “classificati”, la cui gestione resta – sotto il profilo sia del finanziamento e della nomina degli amministratori sia delle regole di funzionamento interno – interamente privata, la Corte dichiara che:

1)      L’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che la nozione di «contratti a titolo oneroso» ricomprende la decisione mediante la quale un’amministrazione aggiudicatrice attribuisce ad un determinato operatore economico direttamente, e dunque senza previo esperimento di una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, un finanziamento interamente finalizzato alla fabbricazione di prodotti destinati ad essere forniti gratuitamente da detto operatore a diverse amministrazioni, esentate dal pagamento di qualsiasi corrispettivo a favore dell’operatore stesso, ad eccezione del versamento, a titolo di spese di trasporto, di un importo forfettario di EUR 180 per ciascun invio.

2)      L’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), e l’articolo 2 della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale, come quella controversa nel procedimento principale, la quale, equiparando gli ospedali privati «classificati» a quelli pubblici, attraverso il loro inserimento nel sistema della programmazione pubblica sanitaria nazionale, regolata da speciali convenzioni, distinte dagli ordinari rapporti di accreditamento con gli altri soggetti privati partecipanti al sistema di erogazione delle prestazioni sanitarie, li sottrae alla disciplina nazionale e a quella dell’Unione in materia di appalti pubblici, anche nei casi in cui tali soggetti siano incaricati di fabbricare e fornire gratuitamente alle strutture sanitarie pubbliche specifici prodotti necessari per lo svolgimento dell’attività sanitaria, quale corrispettivo per la percezione di un finanziamento pubblico funzionale alla realizzazione e alla fornitura di tali prodotti.

Maria Giulia Cutini