Diritto amministrativo europeo

La CGUE esclude la legittimazione ad impugnare in caso di mancata partecipazione alla gara

Un operatore economico che contesta in radice i termini di una gara d’appalto alla quale non ha partecipato ha diritto di proporre ricorso ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, e dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665, qualora, in base alle norme che disciplinano l’offerta, sia certo o altamente probabile che gli sarebbe stato impossibile ottenere l’aggiudicazione dell’appalto?

Questa, sostanzialmente, la questione posta dal giudice amministrativo (nella specie il Tar Liguria) alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, originata dal ricorso di diverse imprese avverso il bando con cui l’Agenzia Regionale per il trasporto pubblico locale intendeva affidare il servizio di trasporto pubblico regionale in un unico lotto, relativo all’intero territorio regionale, anziché in più lotti, azzerando di fatto la possibilità per le suddette imprese di aggiudicarsi l’appalto.

La Corte di Giustizia – con la sentenza 28 novembre 2018, C-328/17 –  ha ricordato che ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, gli Stati membri non sono tenuti a rendere le procedure di ricorso ivi previste accessibili a chiunque voglia ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico, ma hanno facoltà di esigere che la persona interessata sia stata (o rischi di essere) lesa dalla violazione da essa denunciata. Richiamando la sua stessa giurisprudenza (12 febbraio 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02), la Corte ha inoltre affermato che il soggetto che non ha presentato un’offerta può difficilmente dimostrare di avere interesse a opporsi alla decisione di aggiudicazione (o di esserne leso o rischiare di esserlo), costituendo la partecipazione a un procedimento di aggiudicazione, in linea di principio, una valida condizione per dimostrare che il soggetto coinvolto ha interesse all’aggiudicazione o rischia di subire un danno a causa della sua asserita illegittimità.

Tuttavia, i giudici comunitari hanno affermato che l’interesse ad agire può essere riconosciuto anche ad un operatore che non ha presentato alcuna offerta, qualora si contesti “che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta”. Tuttavia, poiché in tali casi il diritto a proporre ricorso è riconosciuto solo in via eccezionale, l’onere di provare l’impossibilità della formulazione di un’offerta ricadrebbe sull’operatore economico, con possibile conseguente violazione del diritto alla tutela giurisdizionale effettiva riconosciuta sia dall’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 sia dall’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13.

Alla luce delle suesposte considerazioni, la Corte ha dunque dichiarato che:

Sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2007/66, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che non consente agli operatori economici di proporre un ricorso contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice relative a una procedura d’appalto alla quale essi hanno deciso di non partecipare poiché la normativa applicabile a tale procedura rendeva molto improbabile che fosse loro aggiudicato l’appalto in questione.

Tuttavia, spetta al giudice nazionale competente valutare in modo circostanziato, tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti che caratterizzano il contesto della controversia di cui è investito, se l’applicazione concreta di tale normativa non sia tale da poter ledere il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva degli operatori economici interessati.