Giustizia e amministrazione

Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche: il parere del Consiglio di Stato

 

 


 

 

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Con parere 13 luglio 2016, n. 1640 il Consiglio di Stato si è pronunciato su alcuni profili problematici relativi al “silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche” (art. 17 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 3 della legge 7 agosto 2015, n. 124 ).

Nell’analizzare la portata generale dell’istituto introdotto dalla riforma Madia, la Commissione speciale ha ribadito che, anche nei rapporti tra pubbliche amministrazioni, l’equiparazione del silenzio all’assenso – già sperimentata favorevolmente nei rapporti tra cittadino e Amministrazione (art. 19 e 20 l.241/1990) – consente all’Amministrazione procedente una celere adozione del provvedimento finale, evitando gli effetti altrimenti paralizzanti dell’inerzia amministrativa. In tale ottica è possibile affermare che il nuovo istituto concorre ad attuare i principi costituzionali di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa, coerentemente con un orientamento legislativo che si muove nel senso di stigmatizzare comportamenti inerti delle Amministrazioni comminando a queste ultime la sanzione della “perdita del potere di dissentire e di impedire la conclusione del procedimento”.

L’Ufficio legislativo del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione ha sottoposto al Consiglio di Stato un articolato quesito, riguardante:

i) L’ambito di applicazione soggettivo del nuovo istituto;

ii) L’ambito di applicazione oggettivo;

iii) I rapporti con la conferenza di servizi;

iv) Le modalità di formazione del silenzio-assenso e l’esercizio del potere di autotutela dopo la formazione del silenzio-assenso.

Relativamente alla prima delle questioni ivi sollevate, i giudici di Palazzo Spada hanno affermato l’applicabilità dell’art. 17 bis anche alle Regioni e agli enti locali, condividendo gli argomenti prospettati nella richiesta di parere e, in particolare, il riferimento al livello essenziale delle prestazioni di cui all’art. 117, secondo comma, lett. m) Cost. quale fondamento giustificativo della potestà legislativa statale. Richiamando consolidati orientamenti della Corte Costituzionale, la Commissione speciale ha precisato che tale intervento di semplificazione dell’attività amministrativa può assurgere alla qualifica di “prestazione”, della quale “la normativa statale definisca il livello essenziale” (Corte cost., sentenza n. 322 del 2009 e sentenze n. 328 del 2006; n. 285 e n. 120 del 2005), coerentemente con l’esigenza di assicurare a tutti i soggetti, sull’intero territorio nazionale, “il godimento di prestazioni garantite, come contenuto essenziale di tali diritti, senza che la legislazione regionale possa limitarle o condizionarle”. Tale impostazione, nell’opinione del Consiglio di Stato, sarebbe altresì confermata dal generico riferimento effettuato dall’art. 29 comma 2 ter l.241/1990 al “silenzio-assenso”, senza particolari specificazioni in ordine alla sua applicabilità ai soli rapporti tra Amministrazione e privati o tra pubbliche amministrazioni. La Commissione speciale ha affermato altresì l’applicazione dell’istituto in questione agli organi politici, giacché ciò che rileva secondo la formulazione letterale dell’art. 17 bis è “la natura dell’atto da adottare (amministrativo o normativo), non la natura dell’organo (amministrativo o politico) titolare della competenza “interna” nell’ambito della pubblica Amministrazione che di volta in volta viene in considerazione”, ferma la precisazione per cui il meccanismo di silenzio-assenso previsto dalla norma non può mai applicarsi ad atti “politici” in senso stretto. Per quanto invece attiene all’estensione dell’applicabilità dell’istituto alle Autorità indipendenti e ai gestori di beni e servizi pubblici che siano anche titolari del procedimento (quindi non solo chiamati a dare l’assenso nell’ambito di procedimenti di altre Amministrazioni), il Consiglio di Stato ha confermato la soluzione positiva per entrambi, considerando – da un lato – la natura amministrativa ormai pacificamente riconosciuta alle Autorità indipendenti e – dall’altro – che il gestore, negli ambiti e nei limiti in cui la sua attività è procedimentalizzata, va considerato pubblica amministrazione, secondo la nozione “oggettiva” e “funzionale” che di questa viene data sia dall’art. 7 comma 2 del c.p.a. che dagli artt. 1, comma 1 ter, 29 comma 1 e 22 comma 1, lett. e) della l.241/1990. A partire da tali premesse, il Consiglio di Stato è giunto peraltro ad affermare l’applicabilità dell’art. 17 bis anche alle società in house titolari di procedimenti amministrativi, stante “l’assenza di un rapporto di alterità soggettiva con l’ente pubblico di riferimento” che porta a ritenere che anche la società in house possa essere considerata una “pubblica amministrazione” ai fini dell’applicazione del suddetto articolo.

Quanto invece all’ambito di applicazione oggettivo, la Commissione speciale ha chiarito innanzitutto che la norma si applica anche ai procedimenti diretti all’emanazione di atti normativi, in virtù dell’esplicito riferimento ai procedimenti per l’adozione di atti normativi effettuato dal comma 1. E’ stato altresì precisato che il silenzio assenso “orizzontale” opera, nei rapporti tra Amministrazioni co-decidenti, “quale che sia la natura del provvedimento finale”, non dovendo necessariamente quest’ultimo appartenere alla categoria degli atti autorizzatori in analogia con quanto previsto dall’art. 20 l.241/1990. Quanto alla problematica relativa all’applicabilità del meccanismo di semplificazione previsto dalla Riforma Madia a procedimenti relativi ad interessi pubblici primari, il Consiglio di Stato ha confermato la prospettazione effettuata dal Dipartimento della funzione pubblica, secondo la quale la formulazione testuale del comma 3 non lascerebbe spazio a dubbi circa una soluzione positiva della questione: le Amministrazioni preposte alla tutela degli interessi sensibili, difatti, “beneficiano di un termine diverso (quello previsto dalla normativa di settore o, in mancanza, del termine di novanta giorni), scaduto il quale sono, tuttavia, sottoposte alla regola generale del silenzio assenso”. Non ostano a tale interpretazione né le sentenze della Corte Costituzionale richiamate nella richiesta di parere, in quanto volte esclusivamente ad impedire l’introduzione da parte del legislatore regionale di ipotesi di silenzio-assenso (ulteriori rispetto a quelle poste dal legislatore statale) in procedimenti diretti alla tutela di interessi sensibili, né il diritto europeo, atteso che è proprio il comma 4 dell’art. 17 bis ad escludere l’operatività del meccanismo semplificatorio in tutti i casi in cui “le disposizioni del diritto dell’Unione europea richiedano l’adozione di provvedimenti espressi”. Giova tuttavia ricordare che il Consiglio di Stato ha precisato che qualora la richiesta non provenga dall’Amministrazione procedente, bensì dal privato destinatario dell’atto, troverà applicazione l’art. 20 l.241/1990 (che esclude dal suo ambito applicativo gli interessi sensibili), poiché in tal caso ciò che viene in rilievo è un rapporto verticale. Ancora relativamente all’ambito di applicazione oggettivo dell’art. 17 bis, di particolare interesse è la tematica inerente al rapporto tra la norma predetta e gli artt. 16 e 17 della legge 241/1990. I giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che, poiché il riferimento effettuato dall’art. 17 bis ad uno “schema di provvedimento” induce a ritenere che la norma abbia ad oggetto atti da acquisire nella fase decisoria (successivamente, cioè, alla chiusura dell’istruttoria), diversamente dagli artt. 16 e 17 che richiamerebbero atti da acquisire nella fase istruttoria, il nuovo meccanismo introdotto dalla riforma Madia sarebbe destinato ad applicarsi “solo ai procedimenti caratterizzati da una fase decisoria pluristrutturata e, dunque, nei casi in cui l’atto da acquisire, al di là del nomen iuris, abbia valenza co-decisoria”. Di talché la non risibile conseguenza che la disposizione in questione sia da ritenersi applicabile anche ai pareri vincolanti, ma non a quelli puramente consultivi, che rimangono assoggettati alla diversa disciplina prevista dagli artt. 16 e 17. La Commissione speciale ha dunque affermato che mentre nella fase istruttoria gli interessi sensibili restano pienamente tutelati, non potendosi prescindere dalla loro acquisizione al procedimento – ai sensi dell’art. 16 l.241/1990 – nella fase decisoria dovranno essere attentamente valutati, comparati e bilanciati da parte dell’amministrazione procedente.

L’applicabilità della norma ai soli casi di atti che hanno natura co-decisoria esclude che il silenzio-assenso possa sostituire atti che si collocano in un momento successivo a quello della decisione, riguardando la fase costitutiva dell’efficacia del provvedimento: è il caso del c.d. ‘bollino’ della Ragioneria Generale dello Stato, previsto dall’art. 17, comma 10, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, atto con funzione di controllo, necessario per l’integrazione dell’efficacia di provvedimenti già adottati e che si colloca dopo l’esaurimento della fase decisoria. Il Consiglio di Stato esclude che il nuovo silenzio-assenso tra pubbliche amministrazioni possa operare nei casi in cui l’atto di assenso sia chiesto da un’altra pubblica amministrazione non nel proprio interesse, ma nell’interesse del privato (destinatario finale dell’atto) che abbia presentato la relativa domanda tramite lo sportello unico.

Non incide sull’applicabilità del nuovo istituto la circostanza, del tutto irrilevante, che l’istanza sia presentata dal privato direttamente o per il tramite di un’Amministrazione che si limita ad un ruolo di mera intermediazione, senza essere coinvolta, in qualità di autorità co-decidente, nel relativo procedimento.

Quanto alla terza questione, relativa ai rapporti con la conferenza di servizi, l’apparente sovrapposizione normativa è stata risolta dalla Commissione speciale nel senso dell’applicazione dell’istituto previsto dall’art. 17 bis nel caso in cui l’Amministrazione procedente debba acquisire l’assenso di una sola amministrazione, e della disciplina sulla conferenza di servizi nell’ipotesi in cui si debbano ottenere assensi da parte di più Amministrazioni. Alternativamente, al fine di estendere l’ambito applicativo dell’art. 17-bis, il Consiglio di Stato ha suggerito la soluzione secondo cui il silenzio assenso di cui all’art. 17-bis operi sempre (anche nel caso in cui siano previsti assensi di più amministrazioni), prevenendo – una volta formatosi – la necessità di convocare la conferenza di servizi. Quest’ultima andrebbe convocata, quindi, “nei casi in cui il silenzio assenso non si è formato a causa del dissenso espresso dalle Amministrazioni interpellate, e avrebbe lo scopo di superare quel dissenso nell’ambito della conferenza appositamente convocata”.

I giudici di Palazzo Spada segnalano – de jure condendo – che la disciplina del superamento del disaccordo prevista dall’art. 17-bis, comma 2, secondo periodo, solleva alcune perplessità. In primis, non risulta appropriata la sedes materiae prescelta per l’introduzione della norma: mentre difatti l’oggetto specifico dell’art. 17-bis è costituito dal silenzio assenso, il comma 2 disciplina un meccanismo sostitutivo che presuppone invece il dissenso espresso. In secondo luogo, il riferimento testuale alle “modifiche da apportare allo schema del provvedimento” non tiene conto dell’eventualità che il Presidente del Consiglio possa risolvere il conflitto senza modificare lo schema del provvedimento, ma recependolo integralmente la posizione dell’Amministrazione procedente.

In relazione all’ultima questione sollevata, inerente alle modalità di formazione del silenzio-assenso e al successivo esercizio del potere di autotutela, si rileva che secondo il parere “è sufficiente da parte dell’Amministrazione procedente l’invio formale del testo non ancora sottoscritto, in vista della successiva eventuale sottoscrizione di un testo condiviso (nell’ipotesi in cu l’Amministrazione interpellata esprima un assenso espresso). Nel caso in cui l’Amministrazione interpellata rimanga silente, il provvedimento potrà essere sottoscritto soltanto dall’Amministrazione procedente, dando atto nelle premesse o in calce al provvedimento dell’invio dello schema di provvedimento e del decorso del termine per il silenzio assenso.” La Commissione speciale ha altresì affrontato l’ulteriore questione, peraltro non prospettata nella richiesta di parere, dell’eventuale vizio di illegittimità (per difetto di motivazione o carenza di istruttoria) dell’atto in caso di assenso per silentium, giungendo alla conclusione che l’art. 17-bis “legittimi l’espressione della volontà provvedimentale anche attraverso l’inerzia prolungata per un determinato termine”. La motivazione esplicita non sarebbe più richiesta come elemento strutturale dell’atto, potendosi considerare “insita nell’adesione implicita alla ‘proposta’ di atto formulata dall’amministrazione procedente”.

Quanto all’esercizio del potere di autotutela, il Consiglio di Stato ha rilevato che nella fase successiva all’adozione del provvedimento finale (adottato sulla base del silenzio-assenso dell’Amministrazione interpellata), l’autotutela soggiace alla regola del contrarius actus, id est “l’eventuale esercizio del potere di riesame in autotutela deve seguire il medesimo procedimento d’emanazione dell’atto che si intende rimuovere o modificare”. Nel caso invece in cui il provvedimento finale non sia stato ancora adottato, il parere esclude che, formatosi il silenzio-assenso, l’Amministrazione inerte possa superarlo esercitando il potere di autotutela unilaterale, considerato il rischio di eludere la portata innovativa del nuovo istituto. Nell’opinione dei giudici appare preferibile ritenere che il termine di trenta giorni (o il diverso termine per le Amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili) abbia natura perentoria e che, dunque, la sua scadenza faccia venire meno il potere postumo di dissentire, impedendo l’adozione formale dell’atto. Contrariamente, l’assenso espresso sopravvenuto da parte dell’Amministrazione non inciderebbe sulla funzionalità dell’articolo 17 bis.

Maria Giulia Cutini

Si ringrazia Silvia Simone per la segnalazione