Giustizia e amministrazione

Regolarità del DURC: l’Adunanza Plenaria su giurisdizione e definitività dell’accertamento

Con sentenza n.10 del 25/05/2016 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata su due aspetti connessi all’emanazione del documento unico di regolarità contributiva (DURC): il primo concernente la giurisdizione (civile o amministrativa) relativa alla verifica della regolarità del documento, il secondo inerente alla corretta interpretazione del requisito della definitività dell’accertamento delle violazioni in materia di contributi previdenziali ed assistenziali – previsto dall’art. 38 comma 1 D.Lgs. n. 163 del 2006 come causa di esclusione dalle procedure di affidamento – alla luce del nuovo art. 31 comma 8 d.l. n.69 del 2013.

Nel caso di specie il RTI aggiudicatario era stato escluso dalla gara, poiché – a seguito dei controlli post-aggiudicazione sui requisiti di moralità ex art. 38 D.Lgs.163/2006 – risultavano irregolarità contributive ascrivibili alla mandataria relativamente al DURC. Il Tar competente, adito in conseguenza della lamentata illegittimità del provvedimento di esclusione, aveva accolto le istanze di parte ricorrente, evidenziando che l’omesso invito alla sanatoria del debito gravante sulla mandataria (previsto dall’articolo 31, comma 8 del d.l. n. 69 del 2013) non avrebbe permesso di considerare definitivamente accertata l’irregolarità contributiva.

La V sezione del Consiglio di Stato – con ordinanza n. 4799 del 21 ottobre 2015 – ha ritenuto opportuno sollevare due questioni, rimettendole all’esame dell’Adunanza Plenaria, a causa dei contrasti giurisprudenziali insorti e della notevole rilevanza pratica delle stesse.

Con il primo dei due quesiti la sezione remittente ha chiesto “se rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto pubblico, ovvero al giudice ordinario, accertare la regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara”.

Sul punto si era difatti registrato un contrasto giurisprudenziale fra chi riteneva che la verifica sulla regolarità del DURC spettasse al giudice ordinario e chi al giudice amministrativo.

Secondo il primo orientamento, avallato da parte della giurisprudenza (Consiglio di Stato Sez. V, 16 febbraio 2015 n. 781, 14 ottobre 2014 n. 5064; 11 maggio 2009 n. 2874; Sez. VI, 4 maggio 2015 n. 2219), dovrebbe affermarsi la giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 133 c.p.a., poiché il DURC non rileverebbe autonomamente, ma quale atto interno alla procedura di aggiudicazione. Conseguentemente e come rilevato dalle Sezioni Unite della Cassazione (ordinanza n. 3169 del 9 febbraio 2011), l’accertamento in ordine alla sua regolarità potrebbe essere svolto in via incidentale (ex articolo 8 c.p.a.), non producendosi alcun effetto di giudicato nel rapporto previdenziale sotteso al suo rilascio.

La tesi opposta si fondava invece sulla natura del DURC, che si configurerebbe come atto rientrante fra le dichiarazioni di scienza assistite da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c. e facenti prova fino a querela di falso, nonché sul principio affermato dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 4 maggio 2012, che aveva ribadito l’insindacabilità – da parte delle stazioni appaltanti – del contenuto delle certificazioni inerenti all’accertamento della regolarità contributiva, poiché demandato agli istituti di previdenza. Dunque ad avviso di tale corrente interpretativa, la correzione di eventuali errori contenuti nel DURC sarebbe consentita solamente al giudice ordinario (tramite querela di falso o giudizio in materia di previdenza e assistenza obbligatoria), stante la loro incidenza su situazioni giuridiche soggettive attinenti al rapporto contributivo.

Con la sentenza in esame l’Adunanza Plenaria si è pronunciata a favore della giurisdizione del giudice amministrativo, condividendo la tesi secondo cui il DURC, configurandosi come “atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dall’impresa partecipante”, rileva quale presupposto di legittimità di un provvedimento amministrativo poi adottato dalla stazione appaltante. La sua natura di dichiarazione di scienza, pur ribadita dal Collegio, non osta all’effettuazione di un accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo sulla regolarità del rapporto previdenziale, con conseguente mancata produzione di effetti nei rapporti tra ente previdenziale e impresa. Il Collegio ha chiarito che l’ambito della cognizione del giudice amministrativo “concerne l’attività provvedimentale successiva e consequenziale alla produzione del DURC da parte dell’ente previdenziale. L’operatore privato, nel giudizio instaurato dinanzi all’autorità giudiziaria amministrativa, non censura direttamente l’erroneità del contenuto del DURC, ma le statuizioni successive della stazione appaltante, derivanti dalla supposta erroneità del DURC“.

Inoltre, ad avviso della Plenaria del Consiglio di Stato la concentrazione di tale accertamento in capo ad unico Giudice contribuisce a garantire il diritto di difesa dell’impresa, che verrebbe leso qualora si ponesse a suo carico un onere di doppia impugnazione: la prima davanti al giudice ordinario, volta ad accertare la regolarità del DURC, e la seconda dinnanzi al giudice amministrativo, diretta a contestare le eventuali determinazioni illegittime assunte dalla stazione appaltante in conseguenza dell’irregolarità del documento.

Ribadendo – in linea con quanto già previsto dall’ordinanza n. 25818 dell’11 dicembre 2007 delle Sezioni Unite – che il criterio di riparto della giurisdizione risiede nella diversità di sindacato effettuato dai giudici ordinario e amministrativo, il primo riguardante l’accertamento della “sussistenza di un diritto del prestatore di lavoro ai sensi degli artt. 442 comma 1 e 444 comma 3 c.p.c.”, il secondo la regolarità dei requisiti dichiarati dall’impresa in sede di offerta, il Consiglio di Stato ha affermato il seguente principio di diritto: “Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale”.

Il secondo dei quesiti rimessi all’Adunanza Plenaria, consequenziale al primo, riguardava l’individuazione dell’esatto momento a partire dal quale la violazione della legislazione in materia di contributi previdenziali ed assistenziali può ritenersi definitiva, ai fini dell’applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, stante l’introduzione del cd. “preavviso di DURC negativo” ad opera dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013. Difatti a norma della predetta disciplina, è data all’operatore la possibilità  di sanare la propria posizione entro quindici giorni dalla comunicazione dell’irregolarità, non potendo l’ente previdenziale adottare un DURC negativo prima della scadenza di tale termine.

Sul punto, sul quale in passato erano sorti contrasti giurisprudenziali, il Collegio si è determinato rinviando al principio di diritto espresso dalla medesima Adunanza Plenaria nelle sentenze nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016, secondo cui “Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, […], non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”.

In conclusione, il meccanismo previsto all’art. 31 comma 8 non incide sulla disciplina dettata dall’art. 38 D.Lgs. n.163/2006, poiché si applica solamente ai rapporti fra ente previdenziale e operatore economico richiedente, e non nell’ipotesi in cui sia la stazione appaltante a richiedere il DURC ai fini dell’accertamento della sua regolarità.

Maria Giulia Cutini