Amministrazione e mercato

Danno da mancata aggiudicazione di gara d’appalto: la sentenza del Consiglio di Stato n. 2111 del 23 maggio 2016

Consiglio di StatoCon sentenza n. 2111 del 23 maggio 2016, il Consiglio di Stato ha chiarito i presupposti dell’azione risarcitoria avverso la P.A., in caso di danno conseguente a mancata aggiudicazione di una gara d’appalto.

La controversia originava dall’accoglimento del ricorso straordinario proposto avverso l’aggiudicazione definitiva da parte della seconda classificata ad una gara per l’affidamento di lavori urgenti. A seguito del mancato adempimento dell’amministrazione all’obbligo di conformarsi alla suddetta pronuncia, la società ricorrente ha agito ai sensi dell’art 112 comma 2 c.p.a. chiedendo in via principale l’integrale ottemperanza al decreto presidenziale, e in via subordinata la condanna al risarcimento del danno per equivalente, comprensivo delle astreintes ex art.114 comma 4 lett.e) nell’ipotesi di ulteriore ritardo.

In particolare la ricorrente evidenziava tre voci di danno: i) il mancato utile d’impresa indicato forfettariamente nel 10% dell’importo dovuto a titolo di costo delle lavorazioni e spese generali; ii) il mancato addebito all’appalto di una quota di spese generali fisse dell’impresa; iii) il cd. danno curriculare, identificato nel “mancato arricchimento del proprio curriculum professionale”.

Nel ribadire la sostanziale equiparazione tra la struttura dell’illecito extracontrattuale della PA e il modello delineato nell’art. 2043 c.c., il Collegio ha affermato la non necessarietà dell’accertamento della colpa della PA, ogniqualvolta la tutela per equivalente debba necessariamente sostituirsi alla non più possibile tutela in forma specifica. Difatti, secondo pacifico orientamento della giurisprudenza sul tema (ex multis Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6919; sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 482; sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450) “il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria, sulla base degli autonomi principi sviluppati nel tempo dalla Corte di giustizia UE”.

In riferimento agli altri elementi costitutivi dell’illecito (nesso causale, danno e ingiustizia del danno medesimo), il Consiglio di Stato ha ribadito che i) stante la piena operatività del principio dispositivo di cui all’art. 2697 c.c., spetta all’impresa danneggiata non solo la prova dell’an e del quantum del danno che afferma di aver subito (ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a), ma anche la prova “dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto”; ii) la valutazione equitativa ex art. 1226 c.c. “è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità – o di estrema difficoltà – di una precisa prova sull’ammontare del danno”; iii) anche nel caso di consulenza tecnica cd. percipiente “le parti non possono sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente tecnico d’ufficio”, dovendo dedurre “quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti”; iv) la prova relativa alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, a patto che gli elementi indiziari posti a base della valutazione del Giudice siano gravi, precisi e concordanti; v) quanto all’esistenza del danno curriculare, spetta altresì al danneggiato la “prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale)”, quantificato “in una misura percentuale specifica applicata sulla somme liquidate a titolo di lucro cessante”.

Quanto poi al danno emergente prospettato dalla ricorrente, la controversia in esame ha fornito ai giudici di Palazzo Spada l’occasione per ribadire il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui le spese e i costi di partecipazione alla gara, nonché le spese generali, legali e di progettazione non sono risarcibili, restando a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione che in caso di mancata aggiudicazione.

Maria Giulia Cutini