Contratti pubblici

Una sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione sul principio di parità di trattamento nelle procedure negoziate

Corte di Giustizia EuropeaIl principio della parità di trattamento stabilito dall’articolo 10 della direttiva 2004/17 (sulle procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali), in combinato disposto con il suo articolo 51, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un’amministrazione aggiudicatrice attribuisca l’appalto a un offerente che non ha presentato la domanda di partecipazione alla preselezione e, quindi, non è stato preselezionato?

La Corte di Giustizia dell’Unione ha risposto a questo quesito attraverso un’interessante pronuncia pubblicata quest’oggi, originata da un rinvio pregiudiziale sollevato dalla “Commissione di ricorso in materia di appalti” (Klagenævnet for Udbud) danese.

Questi i fatti. Con bando pubblicato nel gennaio 2013, la Banedanmark ha avviato, ai sensi dell’articolo 47 della direttiva 2004/17, una procedura negoziata con previa indizione di gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico riguardante la costruzione di una nuova linea ferroviaria tra due città danesi. Ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, il criterio prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In base al bando di gara, la Banedanmark intendeva invitare da quattro a sei candidati a presentare offerte, e avrebbe eseguito una valutazione preliminare qualora il numero di candidati fosse stato superiore a sei; gli offerenti sarebbero stati invitati a presentare tre offerte in successione nel corso della procedura. Dopo la presentazione delle prime due offerte sarebbe stata avviata una trattativa, definita con aggiudicazione dell’appalto a fronte della presentazione della terza e ultima offerta. Alla scadenza del bando, risultavano aver presentato la propria candidatura cinque operatori economici, tra cui il raggruppamento costituito dalla MT Højgaard e dalla Züblin nonché il raggruppamento costituito dalla Per Aarsleff e dalla E. Pihl og Søn A/S. A fronte della rinunzia di uno dei candidati, solo quattro offerenti rimanevano preselezionati.

Nelle more della gara, un tribunale danese dichiarava il fallimento della società E. Pihl og Søn; esattamente il medesimo giorno era stipulato il contratto di costituzione del raggruppamento Aarsleff e Pihl. La Banedanmark veniva informata degli eventi il pomeriggio del medesimo giorno e consultava immediatamente l’altra società del raggruppamento (la Per Aarsleff) in ordine all’impatto di tale sentenza sulla procedura d’appalto in corso. Nonostante tale dichiarazione di fallimento, il raggruppamento Aarsleff e Pihl presentava una prima offerta il 27 agosto 2013, sottoscritta da entrambe le società, ma non dal curatore fallimentare della società dichiarata fallita. A distanza di circa un mese e mezzo, la Banedanmark comunicava a tutti gli offerenti la propria decisione di autorizzare la Per Aarsleff a continuare a partecipare da sola alla procedura; adduceva che la Per Aarsleff, che era il primo imprenditore in Danimarca in termini di fatturato per gli anni 2012 e 2013, soddisfaceva i requisiti per partecipare alla procedura negoziata anche senza le capacità tecniche e finanziarie della E. Pihl og Søn. Inoltre, la Per Aarsleff avrebbe riassunto oltre cinquanta dipendenti della E. Pihl og Søn, comprese alcune figure chiave per la realizzazione del progetto oggetto della gara. La er Aarsleff presentava quindi una seconda offerta in nome proprio, quale successore del raggruppamento Aarsleff e Pihl; rilevava che il curatore fallimentare non aveva comunicato se intendeva proseguire il contratto di raggruppamento e che, di conseguenza, la Per Aarsleff aveva risolto tale contratto. Dopo aver valutato le seconde offerte ricevute, la Banedanmark sceglieva di ammettere tre offerte al fine di determinare quale di esse fosse economicamente la più vantaggiosa e chiedeva ai tre offerenti selezionati di presentare una terza e ultima offerta. Tra di essi figurava la Per Aarsleff, nonché il raggruppamento Højgaard e Züblin. Il 20 dicembre 2013 la Banedanmark comunicava ai tre offerenti selezionati che aveva deciso di aggiudicare l’appalto alla Per Aarsleff, la cui offerta era, sia dal punto di vista della qualità che del prezzo, quella economicamente più vantaggiosa.

In seguito a tale decisione, la MT Højgaard e la Züblin adivano la Commissione di ricorso in materia di appalti pubblici facendo valere segnatamente che, nel consentire alla Per Aarsleff di partecipare alla procedura in luogo del raggruppamento Aarsleff e Pihl, sebbene la Per Aarsleff non fosse stata preselezionata a titolo personale, la Banedanmark aveva violato i principi di parità di trattamento e di trasparenza ai sensi dell’articolo 10 della direttiva 2004/17. L’organo adito, rilevato anche che nessuna disposizione di diritto danese vieta la modifica della composizione di un raggruppamento di imprenditori che partecipi ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico successivamente alla presentazione delle offerte, esprimeva delle riserve circa la compatibilità della procedura seguita con il principio di parità di trattamento, sottolineando al contempo che, per quanto riguarda gli appalti pubblici nei settori di attività rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/17, le norme fissate dal legislatore dell’Unione europea riguardo all’applicazione di tale principio non sono così dettagliate come quelle stabilite nella direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. Investiva pertanto la Corte di Giustizia della questione pregiudiziale indicata in premessa.

La Corte di giustizia ha risolto il quesito interpretativo affermando che il principio di parità di trattamento sancito dalle norme richiamate “deve essere interpretato nel senso che un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un’offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza“.

Sembra interessante notare come la Corte, rilevata l’assenza di norme specifiche idonee a dipanare la questione interpretativa ad essa rimessa, ritenga necessario ricorrere ai principi generali del diritto dell’Unione. In tale ottica, la Corte osserva che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza vanno intesi come diretti ad assicurare che gli offerenti si trovino su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice; tali principi “costituiscono la base delle norme dell’Unione relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici“, come ribadito da costante giurisprudenza. La Corte prosegue rilevando che “il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti“. La Corte osserva che solo un’interpretazione restrittiva del principio di parità di trattamento tra offerenti condurrebbe alla conclusione che solo gli operatori economici così come sono stati preselezionati possono presentare offerte e diventare aggiudicatari. Sebbene tale approccio trovi fondamento nell’articolo 51, paragrafo 3, della direttiva 2004/17, secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici «verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati», il requisito dell’identità giuridica e sostanziale può nondimeno essere attenuato al fine di garantire, in una procedura negoziata, un’adeguata concorrenza, in ossequio all’articolo 54, paragrafo 3, della direttiva 2004/17.

La Corte ha dunque ritenuto opportuno temperare una rigida interpretazione del principio di parità di trattamento, con una più adeguata valorizzazione delle logiche concorrenziali. Nel ritenere dunque sostanzialmente conforme al principio oggetto del quesito pregiudiziale la condotta dell’ente aggiudicatore nella fattispecie in esame, la Corte ha soggiunto in motivazione che spetterà al giudice rimettente verificare se la presentazione della prima offerta fosse stata in qualche modo viziata da un’irregolarità tale da impedire alla Per Aarsleff di continuare a partecipare, in nome proprio, alla procedura negoziata, e se la circostanza per cui la società aggiudicatrice avesse riassunto 50 dipendenti della E. Pihl og Søn, tra cui talune figure chiave per la realizzazione del progetto di costruzione di cui trattasi, abbia in seguito determinato un vantaggio in termini di concorrenza a scapito degli altri offerenti.

Leggi la sentenza (24 maggio 2016, nella causa C-396/14 MT Højgaard A/S, Züblin A/S contro Banedanmark).

Giuseppe Sciascia