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Linee guida Anac sugli affidamenti in house: il parere del Consiglio di Stato

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Con il parere n. 282 del 1° febbraio 2017, il Consiglio di Stato si è espresso favorevolmente sulle Linee guida Anac relative all’”iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house”. Le linee guida sono state adottate in attuazione dell’art. 192, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, il quale, nell’esercizio della delega conferita dall’articolo 1, comma 1, lettera eee) della legge 28 gennaio 2016, n.11, ha istituito presso l’ANAC, “anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici”, un elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. La stessa disposizione stabilisce che “l’iscrizione nell’elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti, secondo le modalità e i criteri che l’ANAC definisce con proprio atto”, e aggiunge che la “domanda di iscrizione consente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori sotto la propria responsabilità, di effettuare affidamenti diretti dei contratti all’ente strumentale”.

Precisato che le Linee Guida adottate dall’Autorità ai sensi dell’art. 192 non sono regolamenti in senso proprio, bensì “atti di regolazione flessibile, di portata generale e con efficacia vincolante”, il Consiglio di Stato ha analizzato la natura giuridica dell’elenco rilevando che la domanda di iscrizione “non costituisce un atto di iniziativa procedimentale diretto ad assegnare all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore un “titolo” abilitativo necessario per procedere ad affidamenti diretti”. La suddetta iscrizione, da un lato consente “di procedere all’affidamento senza gara, senza bisogno dell’intermediazione di un’attività provvedimentale preventiva” (non occorrendo dunque un esplicito atto dell’Anac di iscrizione all’elenco); dall’altro, innesca una fase di controllo dell’Autorità che – se conclusa con esito negativo (diniego di iscrizione nell’elenco o cancellazione dallo stesso) – impedisce alle amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori  di procedere a futuri affidamenti diretti a quella specifica società.

I giudizi di Palazzo Spada precisano altresì che l’esito negativo della verifica si concreta in un vero e proprio provvedimento amministrativo, esercizio di potere autoritativo e dunque impugnabile davanti agli organi di giustizia amministrativa. In particolare, non si tratterebbe di provvedimento di rigetto di un’istanza, ma di un atto di accertamento negativo, assimilabile a un provvedimento di esercizio del potere inibitorio analogo a quello di cui all’art. 19 della legge n. 241 del 1990. E’ invece escluso che il diniego di iscrizione o la cancellazione possano produrre l’automatica caducazione degli affidamenti in essere e dei contratti già stipulati.

Il Consiglio di Stato formula poi alcuni rilievi sulla nozione di “controllo analogo”, rilevando in particolare che le linee guida non possono integrare i presupposti legittimanti l’in house providing, come definiti dall’art. 12 della direttiva 24/2014/UE e recepiti nell’art. 5 del codice e dall’art. 16 del d.lgs. n. 175 del 2016, ma devono limitarsi a una loro “prudente esemplificazione”.

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