Amministrazione e mercato

La valutazione della razionalità economica negli aiuti di Stato “sequenziali” al settore bancario: il caso FIH

Lo scorso 6 marzo, la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha annullato con la pronuncia resa nel caso C-579/16 P una sentenza del Tribunale in materia di aiuti di stato al settore bancario adottata nel caso FIH Erhvervsbank A/S, banca danese colpita da dissesto nei primi anni della crisi finanziaria globale e sottoposta a un intervento pubblico di salvataggio.

Questi i fatti.

Nel corso del 2009, la banca FIH ha beneficiato di due misure di sostegno pubblico: un apporto di capitale di classe primaria per un importo di circa 255 milioni di euro; una garanzia per un importo pari a circa 6.7 miliardi di euro, utilizzata integralmente dall’intermediario per l’emissione di obbligazioni sul mercato. Le misure erano approvate mediante ricorso a due leggi, approvate dalla Commissione europea nel quadro delle valutazioni a essa pertinenti in materia di aiuti di stato: la legge sugli aumenti di capitale finanziati dallo Stato e la legge sulla stabilità finanziaria, e relative misure di esecuzione.

Nonostante tali interventi, la situazione complessiva di FIH non ha registrato miglioramenti. Anche a seguito del declassamento da parte delle agenzie di rating, nel 2011 è emerso che la banca avrebbe registrato una crisi di liquidità allo scadere delle obbligazioni garantite dallo Stato danese, dalla quale sarebbe presumibilmente conseguita la perdita della licenza bancaria e la successiva messa in liquidazione.

Nel marzo 2012, la Danimarca ha quindi notificato alla Commissione una serie di misure, che prevedevano la costituzione di una bad company controllata dalla holding di FIH nella quale sarebbero stati trasferiti gli asset più rischiosi della banca, quali prestiti immobiliari e prodotti derivati per un valore di circa 2,3 miliardi di euro; le azioni di questa NewCo sarebbero state acquistate dalla Financial Stability Company (FSC), un ente pubblico creato dalle autorità danesi nell’ambito delle risposte alla crisi finanziaria globale, per un esborso totale di circa 268 milioni di euro necessario a una successiva liquidazione della società nel termine di quattro anni. Come contropartita dell’operazione, la FIH avrebbe dovuto rimborsare l’aumento di capitale del 2009 e concedere un primo prestito del valore di 221 milioni alla NewCo, il cui rimborso sarebbe a sua volta stato subordinato a un assorbimento delle perdite prevedibili della NewCo e al ricavo di almeno 268 milioni dalla liquidazione degli asset della bad company. Ancora, la FIH avrebbe dovuto accordare un secondo prestito alla NewCo per un valore di circa 1,8 miliardi di euro, la cui scadenza era prevista in concomitanza con la maturity delle obbligazioni di FIH garantite nel 2009 dallo Stato danese: gli importi del prestito recuperati dalla FIH sarebbero stati destinati al rimborso delle obbligazioni garantite dallo Stato danese. Quanto alla FIH Holding, era previsto che la stessa fornisse alla FSC una garanzia illimitata su qualsiasi perdita, in modo tale che, al momento dello scioglimento della NewCo, previsto inizialmente per il 2016, la FSC avrebbe potuto recuperare la totalità delle perdite eventualmente subìte in conseguenza dell’acquisto e della liquidazione della NewCo.

Nel 2012, la Commissione ha avviato un procedimento di indagine formale in relazione a tali misure, considerato che le stesse – a suo avviso – costituivano un aiuto di Stato a favore della FIH e della relativa holding. Tuttavia, per ragioni di stabilità finanziaria, la Commissione ha approvato le suddette misure per un periodo di sei mesi o, in caso di presentazione di un piano di ristrutturazione da parte del Regno di Danimarca durante tale periodo, fino all’adozione di una decisione finale su quest’ultimo. Tale piano è stato presentato nel giugno 2013; frattanto lo Stato danese ha sostenuto, nel corso del procedimento amministrativo innanzi alla Commissione, che le misure da ultimo adottate non costituivano aiuti di Stato, essendo conformi alle condizioni di mercato.

Nel marzo 2014, infine, la Commissione ha notificato alla Danimarca la decisione con la quale ha qualificato tali misure come aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE e ha dichiarato dette misure compatibili con il mercato interno in forza del paragrafo 3, lettera b), della medesima disposizione. In particolare, la Commissione ha ritenuto che, principalmente a causa del livello insufficiente di remunerazione previsto come contropartita delle risorse finanziarie che dovevano essere fornite dallo Stato danese, le misure di cui trattasi non erano conformi al principio dell’operatore privato e avevano pertanto procurato al gruppo FIH un vantaggio pari a circa 300 milioni di euro. Quanto alla compatibilità dell’aiuto con il mercato interno, la conclusione favorevole della Commissione è stata basata sugli impegni presentati dal governo danese, tra cui quello di FIH ad abbandonare alcune attività tra cui i finanziamenti immobiliari e la gestione di private equity e patrimoni privati.

Nel maggio 2014, il gruppo FIH ha proposto un ricorso al Tribunale diretto all’annullamento di tale decisione, deducendo tre motivi: violazione dell’articolo 107(1) del TFUE per l’erronea applicazione del principio dell’operatore privato; errori nel calcolo dell’importo dell’aiuto; violazione da parte della Commissione dell’obbligo di motivazione. Con la propria sentenza, il Tribunale ha accolto il primo motivo di ricorso e ritenuto di non esaminare il secondo; ha invece respinto il terzo motivo, annullando comunque integralmente la decisione controversa e condannando la Commissione alle spese.

Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso la Commissione, deducendo un motivo unico vertente sull’errore di diritto che il Tribunale avrebbe commesso nella sua interpretazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, in sede di esame del primo motivo di ricorso; in estrema sintesi, secondo la Commissione, contrariamente a quanto statuito dal Tribunale nella sentenza impugnata, il principio dell’operatore privato non sarebbe semplicemente un «criterio di razionalità economica», ma sarebbe volto a stabilire se una determinata transazione sia economicamente razionale dal punto di vista di un operatore privato. Nel caso di specie, la Commissione ha quindi sostenuto che i costi che avrebbero dovuto essere sostenuti dallo Stato danese nel 2012, derivanti dalle misure del 2009, non facevano che riflettere gli obblighi incombenti a tale Stato membro in quanto potere pubblico, poiché erano conseguenza diretta dell’aiuto di Stato che dette misure comportavano a favore della FIH. Il Tribunale avrebbe quindi commesso un errore di diritto laddove aveva considerato che la Commissione non aveva tenuto conto, nell’applicare il principio dell’operatore privato nella decisione controversa, del costo che avrebbe dovuto essere sopportato dallo Stato danese se quest’ultimo non avesse adottato le misure di cui trattasi, derivante dai rischi ai quali le misure del 2009 lo esponevano.

Il giudizio della Corte

Nell’accogliere gli argomenti proposti dalla Commissione in ordine all’erroneità dell’interpretazione del Tribunale, la Corte ha in primo luogo richiamato la propria costante giurisprudenza secondo la quale la qualificazione di una misura come aiuto di Stato richiede che tutte le condizioni indicate dal diritto europeo siano soddisfatte: «(i)n primo luogo, deve trattarsi di un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali. In secondo luogo, tale intervento deve essere idoneo a incidere sugli scambi tra gli Stati membri. In terzo luogo, esso deve concedere un vantaggio selettivo al suo beneficiario. In quarto luogo, deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza»; parimenti, «vengono considerati aiuti di Stato gli interventi che, sotto qualsiasi forma, sono atti a favorire direttamente o indirettamente determinate imprese, o che devono essere considerati un vantaggio economico che l’impresa beneficiaria non avrebbe potuto ottenere in condizioni di mercato normali»; ne consegue che, ha rammentato la Corte, la nozione di aiuto non può riguardare «una misura concessa in favore di un’impresa mediante risorse statali qualora la medesima avrebbe potuto ottenere lo stesso vantaggio in circostanze corrispondenti alle condizioni normali del mercato. La valutazione delle condizioni nelle quali un simile vantaggio è stato concesso deve essere effettuata, quindi, in linea di principio, applicando il principio dell’operatore privato», principio che la Commissione è tenuta a prendere in considerazione al fine di accertare l’esistenza di un aiuto, chiedendo allo Stato membro interessato «di fornirle tutte le informazioni pertinenti che le consentano di verificare se le condizioni di applicazione del principio medesimo siano soddisfatte».

Richiamando i casi Commissione/EDF (C-124/10) e Commissione/Paesi Bassi e ING Groep (C-224/12), la Corte ha quindi proseguito rammentando che, «qualora uno Stato membro conceda, nella sua qualità di azionista e non nella sua qualità di potere pubblico, un vantaggio economico a un’impresa, l’applicabilità del principio dell’operatore privato non dipende dalla forma nella quale tale vantaggio è stato messo a disposizione di tale impresa né dalla natura degli strumenti impiegati, che possono rientrare nei poteri pubblici dello Stato», e che «l’applicabilità del principio dell’operatore privato a una modifica delle condizioni di riacquisto dei titoli di un’impresa non è compromessa dal fatto che l’acquisizione dei titoli che conferiscono allo Stato lo status di investitore in tale impresa sia stata finanziata mediante un aiuto di Stato in favore di quest’ultima».

Nel contesto della decisione controversa, «sia il criterio dell’investitore privato, utilizzato dalla Commissione, sia quello del creditore privato, il cui impiego è rivendicato dal gruppo FIH e che il Tribunale ha considerato pertinente per valutare le misure di cui trattasi nella sentenza impugnata, potevano essere tenuti in considerazione». D’altro canto, ai fini della valutazione della questione circa il se la stessa misura sarebbe stata adottata da un operatore privato in una situazione quanto più analoga possibile a quella dello Stato, la Corte ha più volte affermato che debbano essere presi in considerazione unicamente i benefici e gli obblighi connessi alla posizione di quest’ultimo quale operatore privato, e quindi esclusi quelli «connessi alla sua qualità di potere pubblico». Pertanto, «dal momento che, con la concessione di un aiuto, uno Stato membro persegue, per definizione, obiettivi diversi dalla redditività dei mezzi messi a disposizione delle imprese, si deve ritenere che tali mezzi siano, in linea di principio, concessi dallo Stato nell’esercizio delle sue prerogative di potere pubblico. […] Ne consegue che i rischi ai quali è esposto lo Stato e che derivano da aiuti di Stato che ha precedentemente concesso sono connessi alla sua qualità di potere pubblico e, quindi, non rientrano tra gli elementi che, in condizioni normali di mercato, un operatore privato avrebbe preso in considerazione nei suoi calcoli economici».

Nel caso in esame, le leggi adottate nel 2009 dallo Stato danese erano state approvate dalla Commissione quale regime di aiuti di Stato compatibile con il mercato interno, ritenendosi che un investitore privato non avrebbe deciso di procedere, in misura comparabile e in condizioni simili, agli aumenti di capitale e alle concessioni delle garanzie interessate. Dal carattere di aiuto di Stato delle misure, discende la conseguenza, secondo la Corte, che «giustamente la Commissione non ha preso in considerazione, al momento dell’applicazione del principio dell’operatore privato, i rischi connessi agli aiuti di Stato concessi alla FIH con le misure del 2009. Conseguentemente, il Tribunale ha commesso un errore di diritto quando ha considerato […] che in tal modo la Commissione aveva effettuato un’applicazione erronea del principio dell’operatore privato nella decisione controversa. Infatti, così facendo, il Tribunale ha erroneamente imposto alla Commissione di valutare la razionalità economica delle misure di cui trattasi non dal punto di vista di un operatore privato in una situazione comparabile ma di quello dello Stato nella sua qualità di potere pubblico che aveva precedentemente concesso […] aiuti di Stato dei quali intendeva limitare le conseguenze finanziarie».

Annullata la decisione del Tribunale, la causa è stata quindi rinviata allo stesso affinché statuisse sul secondo motivo originario di ricorso sul quale non si era in origine pronunciato.

Giuseppe Sciascia

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