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Correttivo al Codice Appalti: il parere del Consiglio di Stato

 

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Con decisione del  30 marzo 2017, n. 782, il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole con osservazioni sul decreto correttivo del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n.50).

Dopo una breve precisazione sui limiti dello strumento del decreto correttivo  – il quale non può essere utilizzato né per sconfessare le scelte di fondo operate in sede di primo esercizio della delega, né per esercitare tardivamente, per la prima volta, la delega stessa, con riguardo dunque a parti di essa non ancora esercitate –  e una più articolata analisi in ordine alla mancanza di una “adeguata analisi preventiva”, il Consiglio di Stato si è espresso sulle prospettate modifiche ai singoli articoli del Codice.

Queste, riassuntivamente, alcune delle osservazioni fatte in ordine alle questioni di maggior rilevanza pratica:

Iscrizione dei progettisti dipendenti all’albo professionale: il Collegio ha ritenuto che non vi sia un interesse pubblico che giustifichi l’introduzione di un obbligo generalizzato di iscrizione, atteso che “l’unico requisito soggettivo legalmente indispensabile per lo svolgimento dell’attività professionale è il conseguimento della relativa abilitazione”. Tale questione andrebbe affrontata mediante un intervento sulla legge professionale. Per quanto riguarda i professionisti esterni, Il Consiglio di Stato ha auspicato poi un intervento sulla previsione relativa ai minimi tariffari “inderogabili”, ritenendo che l’obbligo di riferirsi alle tabelle ministeriali possa comportare un ingiustificato aggravio di costi per la stazione appaltante.

Trasparenza: il Collegio ha proposto che, ai fini di una più consapevole impugnativa ex art. 120, comma 2 bis cpa, i provvedimenti di ammissione ed esclusione debbano essere comunicati corredati da motivazione.

Procedure sotto-soglia: rimarrebbe da specificare meglio il meccanismo di rotazione degli inviti, nonché chiarire “se sussista un vero e proprio dovere di non invitare il precedente affidatario del contratto, o se si tratti di una mera facoltà della stazione appaltante”. Il Consiglio di Stato ha poi auspicato “regole più precise e univoche” in materia di procedure sotto-soglia, in considerazione della partecipazione di piccole e medie imprese e del coinvolgimento di stazioni appaltanti di ridotte dimensioni. La Commissione speciale ha inoltre suggerito di estendere ai contratti sotto-soglia l’operatività di alcune norme del codice, come la “clausola sociale” o la disciplina del “conflitto di interesse”. Con riguardo alla modifica degli operatori da invitare nelle negoziate di importo compreso tra 40.000 e 150.000 euro (da cinque a dieci), il Collegio rileva il rischio che il numero troppo elevato di imprese da invitare vanifichi le esigenze di semplificazione.

Qualificazione delle stazioni appaltanti: il Consiglio ha chiarito, con l’intento di fugare ogni dubbio in ordine alla nuova formulazione dell’art. 38, che “i casi di stazioni appaltanti qualificate ex lege sono tassativi e non vanno ampliati”.

Commissione giudicatrice: il Collegio ha rilevato che, nelle procedure al prezzo più basso, la nomina di una Commissione di gara non è necessaria e ha invitato il Governo ad una riformulazione della norma.

Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici: il Consiglio ha espresso dubbi in ordine all’articolazione regionale dell’Albo, seppur pensata al fine di razionalizzare le spese per le trasferte dei commissari, suggerendo di rendere obbligatorio il ricorso a procedure telematiche.

Soccorso istruttorio: Il Collegio ha osservato che parrebbe comunque in linea con la delega il ritenere che la non onerosità riguardi solamente i casi di “integrazione documentale”, non anche le ipotesi di totale mancanza del documento. A tal proposito ha rilevato la ragionevolezza di un’impostazione volta a far gravare sul concorrente quantomeno le spese sostenute dalla stazione appaltante a causa dell’aggravio procedimentale.

Avvalimento: a tal proposito è stato rilevata l’incomprensibilità di una soluzione, come quella prospettata dal correttivo che prevede come conseguenza dell’inadempimento di un obbligo posto a carico della stazione appaltante (la trasmissione all’Anac delle dichiarazioni di avvalimento) un effetto negativo per il contraente privato (la risoluzione del contratto di appalto); la Commissione ha pertanto suggerito l’individuazione di strumenti sanzionatori di tipo pubblicistico incidenti esclusivamente sulla stazione appaltante.

Garanzie: il Consiglio ha concordato sulla previsione di esoneri e riduzioni delle garanzie per contratti sotto i 40.000 euro per agevolare le piccole e medie imprese, ma ha osservato che deve essere stabilito se il beneficio è cumulabile o no con altri in tema di garanzie.

Offerte anormalmente basse: il Consiglio ha ritenuto non opportuna la modifica (da 4/5 a 9/10) della soglia di anomalia in caso di aggiudicazione con il criterio dell’OEPV. Inoltre, coerentemente con gli ultimi arresti della CGUE ha ritenuto che l’esclusione automatica debba rimanere una facoltà, anche per quanto riguarda i lavori di importo inferiore al 1.000.000 euro e che debba essere affermato esplicitamente che presupposto per procedervi sia il carattere non transfrontaliero dell’appalto.

Subappalto: il Consiglio ha osservato che, in considerazione della specificità del contesto nazionale, è preferibile non eliminare i vincoli previsti attualmente al subappalto, nonostante le direttive in astratto lo consentano. E’ stato poi chiarito che le ipotesi di obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori devono essere previste dal codice e non dalla stazione appaltante. La Commissione ha inoltre ritenuto opportuno un intervento legislativo che chiarisca meglio la questione relativa alla possibilità, per le imprese, di assumere la veste di concorrente e, in caso di mancato affidamento dell’appalto, di subappaltatore. Il consiglio ha poi statuito che devono essere fissati limiti chiari all’utilizzo dei lavori subappaltati per la qualificazione dell’appaltatore.

Maria Giulia Cutini

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