Contratti pubblici

Soccorso istruttorio a pagamento e compatibilità con la normativa comunitaria: il Tar Lazio rimette la questione alla CGUE

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Con ordinanza del 3.10.2016 n. 10012 il Tar Lazio ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE e dell’art. 23 dello Statuto della Corte di Giustizia, le seguenti questioni pregiudiziali di interpretazione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12.4.2006, n. 163 in rapporto alla disciplina prevista dagli artt. 45 e 51 della Direttiva 2004/18/CE e ai principi di massima concorrenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione in materia di procedure per l’affidamento di lavori, servizi e forniture:

• se, pur essendo facoltà degli Stati membri imporre il carattere oneroso del soccorso istruttorio con efficacia sanante, sia, o meno, contrastante con il diritto comunitario l’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo vigente alla data del bando di cui trattasi (…) laddove è previsto il pagamento di una “sanzione pecuniaria”, nella misura che deve essere fissata dalla stazione appaltante (“non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria”), sotto il profilo dell’importo eccessivamente elevato e del carattere predeterminato della sanzione stessa, non graduabile in rapporto alla situazione concreta da disciplinare, ovvero alla gravità dell’irregolarità sanabile;

• se, al contrario, il medesimo art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 (sempre nel testo vigente alla data sopra indicata) sia contrastante con il diritto comunitario, in quanto la stessa onerosità del soccorso istruttorio può ritenersi in contrasto con i principi di massima apertura del mercato alla concorrenza, cui corrisponde il predetto istituto, con conseguente riconducibilità dell’attività, al riguardo imposta alla Commissione aggiudicatrice, ai doveri imposti alla medesima dalla legge, nell’interesse pubblico al perseguimento della finalità sopra indicata.

La questione originava dal ricorso di un operatore economico cui era stata comminata sanzione ex art. 38 comma 2 bis per non aver inserito, nella dichiarazione di impegno al conferimento del mandato collettivo alla capogruppo (prevista in caso di RTI), la sottoscrizione del legale rappresentante della medesima capogruppo. Nonostante la condivisione della posizione dell’amministrazione resistente riguardo al merito della controversia, il Collegio ritiene dubbia la compatibilità della norma in questione con il diritto comunitario, segnatamente con l’art. 51 della direttiva 2004/17/CE, che stabilisce che “l’Amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o chiarire i certificati e i documenti presentati ai sensi degli articoli 45 e 50”, senza prevedere alcuna forma di sanzione pecuniaria o altra erogazione patrimoniale a carico dell’operatore economico, che sia incorso in omissioni dichiarative o incompletezze documentali. Osserva in particolare il Collegio che la norma nazionale non contempla “la possibilità di graduare la sanzione in ragione della gravità dell’irregolarità commessa o in relazione alle singole fattispecie escludenti” previste dal comma 1 dell’ art. 38, essendo invece la sanzione correlata unicamente alla categoria dell’essenzialità “non per mancanza dei requisiti sul piano sostanziale, ma per incompletezza ed irregolarità della relativa attestazione”, evidenziando una possibile violazione dei principi di proporzionalità, tassatività delle cause di esclusione, trasparenza delle procedure, massima partecipazione e massima concorrenza. Del resto, precisa il Tar, l’esigenza di responsabilizzare i concorrenti nella predisposizione della documentazione di gara – principale ratio dell’articolo 38 – non dovrebbe “trasmodare in una misura vessatoria ed afflittiva per gli stessi, che potrebbe in ultima analisi tradursi in più limitata partecipazione e compressione della concorrenza”, soprattutto per le piccole imprese, non dotate di elevata liquidità. A conferma di ciò vale il riferimento – operato dal Collegio – al ridimensionamento dell’istituto del soccorso istruttorio ad opera del nuovo “Codice” (art. 83, comma 9, d.lgs. n.50 del 2016), che sebbene non applicabile alla fattispecie in questione ratione temporis, costituisce attuazione di direttive comunitarie (2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE) comunque vincolanti (sebbene all’epoca in corso di recepimento) per i giudici nazionali quanto alla conformità dell’interpretazione della normativa interna ai principi ed agli obbiettivi imposti dalle medesime direttive.

Sulla base di tali considerazioni il Collegio solleva dunque dubbi di compatibilità dell’articolo 38 comma 2 bis con la normativa comunitaria, in particolare sotto il profilo della violazione del principio di proporzionalità. Difatti il fatto che l’Amministrazione non possa graduare la sanzione coerentemente con le diverse fattispecie ipotizzabili, ma debba determinarla ex ante ed in misura fissa nel bando di gara, comporta inevitabilmente l’applicazione di una sanzione quantitativamente uguale per fattispecie assai diverse. Il rischio di sproporzione è richiamato anche in relazione all’ulteriore finalità del soccorso istruttorio, ovvero quella indennitaria verso la stazione appaltante per l’aggravamento delle attività di verifica che la stessa è chiamata a compiere a causa dell’omissione dell’operatore economico. In tale ottica, il Collegio sottolinea che ben possono verificarsi casi in cui all’impresa è richiesto il pagamento di una sanzione esorbitante a fronte del compimento di un’attività istruttoria limitata, precisando che “anche il sub-procedimento di soccorso istruttorio […] non può considerarsi sottratto al principio di proporzionalità che informa di sé le procedure sottoposte ai vincoli derivanti dalle direttive europee in materia”.

Inoltre, ad avviso del Tar, trattare in egual modo sul piano sanzionatorio condotte (anche) molto differenti dal punto di vista della gravità si pone in contrasto con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e massima concorrenza (di cui agli artt. 101 e 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea), considerando che l’assenza della disponibilità economica necessaria al pagamento della sanzione ben può configurarsi come fattore di potenziale disincentivo alla partecipazione alle procedure di gara.

 

 

Maria Giulia Cutini