Contratti pubblici

Mancato pagamento degli oneri di costruzione e relative sanzioni: la posizione dell’Adunanza Plenaria

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Con sentenza 7 dicembre 2016, n. 24, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata sull’applicabilità della sanzione pecuniaria (e delle maggiorazioni previste dalla legge) per il tardivo pagamento degli oneri di urbanizzazione e dei costi di costruzione, anche nel caso in cui l’ente concedente non abbia provveduto all’escussione della garanzia fideiussoria né altrimenti sollecitato il debitore al pagamento di quanto ancora dovuto.
Più precisamente i giudici di Palazzo Spada sono stati chiamati a pronunciarsi sulla sussistenza  – alla scadenza dei termini previsti per il pagamento rateale del contributo di costruzione – di un onere collaborativo in capo alla Amministrazione concedente, desumibile dai principi generali in tema di buona fede e correttezza nei rapporti obbligatori di matrice civilistica ovvero dal principio di leale collaborazione proprio dei rapporti intersoggettivi di diritto pubblico, che si spinga fino al punto di ritenere che l’Amministrazione sia obbligata alla sollecita escussione della garanzia fideiussoria, al fine di non aggravare la posizione del soggetto obbligato, tenuto altrimenti al pagamento (oltre che delle rate non corrisposte) delle sanzioni di legge per omesso o ritardato pagamento.
La pronuncia tiene conto dei tre diversi orientamenti giurisprudenziali, analizzati nell’ordinanza di rimessione (22 giugno 2016 n. 2766, Sez. IV).
Secondo il primo, più risalente (sez. V, n. 1001 del 1995), quando il credito vantato dal comune per il contributo di costruzione nei confronti del titolare di una concessione edilizia è assistito da garanzia fideiussoria, tale obbligazione di garanzia, priva del beneficium excussionis ed al di là della solidarietà tra debitore principale e fideiussore, esclude che l’amministrazione creditrice possa legittimamente applicare le sanzioni previste dall’art. 3 l. 28 febbraio 1985 n. 47 (oggi art. 42 d.P.R 380/2001) se non dopo aver preventivamente escusso il fideiussore (in tal senso, più di recente anche Cons. St., V , n. 32 del 2003, V, n. 571 del 2003 e I, parere 17 maggio 2013 n. 11663). Solo in tale modo, prosegue il Collegio, il comune conseguirebbe il pronto soddisfacimento del proprio credito (volto, in ultima analisi, al perseguimento dell’interesse pubblico ad una altrettanto pronta realizzazione delle infrastrutture di urbanizzazione) salvaguardando, al contempo, l’interesse del debitore al contenimento delle somme da corrispondere a quel titolo (ovvero escludendo le maggiorazioni a titolo di sanzione).
L’altro indirizzo interpretativo, maggioritario, sostiene invece che alla fideiussione non potrebbe essere attribuita la finalità di agevolare l’adempimento del soggetto obbligato al pagamento, costituendo la stessa una garanzia personale prestata unicamente nell’interesse dell’amministrazione, sulla quale non graverebbe pertanto alcun obbligo giuridico di preventiva escussione del fideiussore (ex multis Cons. Stato IV n. 4320 del 2012, VI n. 5884 del 2014 e V n. 777 del 2016). Del resto, secondo questa giurisprudenza, la fattispecie in esame si inquadra in un’ottica più pubblicistica che privatistica, data la presenza di strumenti – quali la sanzione e la riscossione coattiva – tipici più di un procedimento autoritativo che non paritetico. Tuttavia si precisa che, anche volendo applicare principi civilistici al caso in esame, nelle obbligazioni “portable” (come quelle pecuniarie) il creditore ha solamente la facoltà di attivare la solidale responsabilità del fideiussore, ma non è obbligato a escutere la fideiussione, salva l’esistenza di apposita clausola in tal senso accettata dal creditore stesso. Né si potrebbe richiamare l’art. 1227, comma 2, c.c. – che riguarda l’esonero di responsabilità per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza –non solo perché l’obbligazione di cui all’art. 3 della l. n. 47/1985 non avrebbe natura risarcitoria, bensì “sanzionatoria”, ma anche in ragione del fatto che l’onere di diligenza che grava sul creditore ex art. 1227, c. 2, “non si estende alla sollecitudine nell’agire a tutela del proprio credito onde evitare maggiori danni, i quali sono viceversa da imputare esclusivamente alla condotta del debitore, tenuto al tempestivo adempimento della sua obbligazione (in tal senso, Corte cost. n. 308 del 1999 in tema di maggiorazione delle sanzioni amministrative per ritardato pagamento)”.
In base al terzo orientamento interpretativo, di carattere intermedio rispetto ai precedenti, sussisterebbe invece un preciso onere collaborativo a carico dell’ente locale, desumibile dal principio di leale collaborazione tra cittadino e comune, avente valenza pubblicistica e rientrante nell’ambito dei principi di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., tale per cui il ritardo con cui il comune agisce per riscuotere le somme a titolo di contributi dovuti, se non può impedire del tutto l’applicazione delle sanzioni, impedisce tuttavia l’applicazione delle sanzioni massime, stante l’automaticità delle stesse, che scaturiscono direttamente dalla legge.

La Plenaria ha ritenuto di aderire all’orientamento maggioritario, precisando che sia che si ritenga la fattispecie inquadrabile nell’ambito dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, sia che si faccia applicazione dei principi civilistici, resta “in ogni caso integro il potere-dovere della amministrazione comunale di applicare le sanzioni pecuniarie per il ritardo nel pagamento dei contributi di costruzione al semplice verificarsi delle condizioni previste dalla legge, dovendosi per contro escludere la sussistenza di un obbligo di preventiva escussione della garanzia fideiussoria”.
I giudici di Palazzo Spada affermano che né la disposizione che prevede il meccanismo della prestazione della garanzia per il caso di pagamento rateale del contributo di costruzione (art. 16 d.P.R. cit.), né la disposizione che disciplina le sanzioni per l’omesso o ritardato pagamento (art 42 d.P.R. cit.) consentono di desumere, anche indirettamente, “la sussistenza di un onere collaborativo, o soltanto sollecitatorio dell’adempimento, a carico della amministrazione creditrice del contributo, una volta che siano venuti a scadenza i termini per il pagamento”.
Ed invero il sistema di pagamento del contributo di costruzione è caratterizzato dalla presenza solo eventuale di una garanzia prestata per l’adempimento del debito principale e di un parallelo strumento a sanzioni crescenti, con chiara funzione di deterrenza dell’inadempimento, che trova applicazione, in base alla legge, al verificarsi dell’inadempimento dell’obbligato principale. In tale sistema, l’amministrazione comunale, allo scadere del termine originario di pagamento della rata ha solo la facoltà di escutere immediatamente il fideiussore onde ottenere il soddisfacimento del suo credito; ma ove ciò non accada, l’amministrazione avrà comunque il dovere/potere di sanzionare il ritardo nel pagamento con la maggiorazione del contributo a percentuali crescenti all’aumentare del ritardo. Peraltro, solo alla scadenza di tutti termini fissati al debitore per l’adempimento (e quindi dopo aver applicato le massime maggiorazioni di legge), l’Amministrazione avrà il potere di agire nelle forme della riscossione coattiva del credito nei confronti del debitore principale (art. 43 d.P.R. n. 380 del 2001). Nell’opinione dell’Adunanza Plenaria dunque, la norma è chiara nell’assegnare all’amministrazione il potere/dovere di applicare le sanzioni al verificarsi di un unico presupposto fattuale, e cioè il ritardo nel pagamento da parte dell’intestatario del titolo edilizio (o di chi gli sia subentrato secundum legem). I giudici hanno poi chiarito che la garanzia fideiussoria, ove sia costituita a richiesta della amministrazione quale obbligazione accessoria di quella principale, è prestata nell’interesse esclusivo dell’ente locale, con la finalità di rafforzamento della garanzia patrimoniale e rappresenta, ex latere debitoris, l’onere correlato al beneficio della rateizzazione del pagamento. Sarebbe dunque paradossale – ha argomentato la Plenaria – se per effetto del rilascio di una garanzia fideiussoria in suo favore, l’amministrazione risultasse privata del potere di sanzionare il ritardo o l’omesso pagamento del debitore principale se solo abbia mancato di escutere il fideiussore alla scadenza del termine di pagamento; altrettanto illogico sarebbe che, correlativamente, con la stipula della polizza fideiussoria, il debitore principale possa conseguire un’esimente speciale, non prevista dalla legge, rispetto all’applicazione a suo carico delle sanzioni per omesso o ritardato pagamento .
La Plenaria, ha dunque ribadito che se anche si applicassero le norme civilistiche sulla correttezza e buona fede nell’adempimento delle obbligazioni ed in sede di esecuzione contrattuale (artt. 1175 e 1375 cod.civ.), le conclusioni sarebbero le medesime, in quanto “anche nei rapporti interprivati, il mancato pagamento, alla scadenza del termine convenuto, di un’obbligazione portable da eseguirsi al domicilio del creditore […] determina ipso facto l’inadempimento del debitore, il quale è costituito in mora senza necessità di intimazione o richiesta fatta per iscritto ( cfr. art. 1219 cod.civ.). Non è pertanto esigibile, neanche secondo i canoni del diritto civile, un onere collaborativo a carico dell’amministrazione creditrice tale per cui la stessa possa essere giuridicamente tenuta a sollecitare il pagamento del credito alla scadenza del termine ovvero ad escutere tempestivamente (e necessariamente) l’obbligazione fideiussoria prestata in suo favore. E, d’altra parte, anche secondo i canoni civilistici, il creditore non è onerato, e ancor meno obbligato, ad escutere preventivamente il fideiussore prima di agire nei confronti del debitore (salvo che non si rinvenga una clausola contrattuale in tal senso)”.

In definitiva è stato affermato il seguente principio di diritto:

Un’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale.

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Maria Giulia Cutini