Contratti pubblici

Contratto di avvalimento: il punto dell’Adunanza Plenaria

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Con sentenza n. 23 del 4 novembre 2016 l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato fornisce importanti chiarimenti in materia di “avvalimento” nelle gare pubbliche.
Facendo seguito all’ordinanza di rimessione n. 52/2016 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia (CGARS), con la sentenza in esame l’Adunanza plenaria si pronuncia, in particolare, su due (delle tre questioni) sottoposte al suo esame:
“1) se l’articolo 88 d.P.R. 207/2010 – nel richiedere che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, l’oggetto indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico – riguarda unicamente la determinazione dell’oggetto del contratto (così legittimando anche interpretazioni di tipo estensivo) oppure, oltre all’oggetto, anche il c.d. requisito della forma-contenuto;
2) se nell’ipotesi di categorie che richiedono particolari requisiti – come nel caso di specie risulta per la categoria OS18A – tali particolari requisiti debbano essere indicati in modo esplicito nel contratto di avvalimento oppure possano essere desunti dall’interpretazione complessiva del contratto”.
Al riguardo il CGARS riteneva che l’omessa indicazione dello stabilimento ove effettuare la produzione comportasse l’indeterminatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento e, dunque, la violazione dell’art. 88, comma 1, del d.P.R. 207 del 2010, secondo il quale il contratto di avvalimento – in deroga alla generale previsione dell’art. 1346 del codice civile – deve indicare “le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”. La mancata indicazione nel testo negoziale delle risorse e dei mezzi prestati dalla società ausiliaria comporterebbe, altresì, secondo il giudice rimettente, la violazione del requisito di “forma-contenuto” richiesto per la valida conclusione del contratto di avvalimento. Per le descritte lacune, secondo il CGARS il contratto di avvalimento risulterebbe inevitabilmente nullo.
Di diverso avviso è l’Adunanza plenaria.
In premessa, il Collegio ricorda innanzitutto che l’istituto dell’avvalimento è stato introdotto a livello nazionale in attuazione di precise previsioni dell’ordinamento UE, volte ad aprire il più possibile alla concorrenza il mercato degli appalti pubblici. In virtù dell’origine comunitaria dell’avvalimento e degli obiettivi generali cui lo stesso tende, fatta salva la facoltà per il legislatore di prevedere limiti e vincoli in “casi eccezionali”, “grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso conforme ad essi (c.d. criterio dell’interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno (si tratta di un corollario applicativo dei generali principi di parità di trattamento e di non discriminazione che devono assistere le posizioni giuridiche e gli istituti di matrice eurounitaria)”.
Alla luce di detto principio, non può essere accolta la tesi proposta dal CGARS secondo cui l’individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento dovrebbe sottostare, derogando all’ordinaria disciplina civilistica, a requisiti ulteriori e più stringenti rispetto a quelli previsti per la generalità dei contratti dagli artt. 1325 e 1346 del codice civile, richiedendosi sempre e comunque un oggetto determinato (restando esclusa la determinabilità dello stesso sulla base degli ordinari criteri dell’ermeneutica contrattuale). Né – aggiunge l’Adunanza plenaria – si riscontrano disposizioni primarie a sostegno dell’interpretazione proposta dal giudice rimettente, non ravvisandosi alcun indice positivo in tal senso né nelle pertinenti disposizioni del Codice dei contratti pubblici (artt. 49 e 50 del d.lgs. n. 163/2016), né nel relativo regolamento di esecuzione approvato con il d.P.R. 207/2010 – attraverso il quale non sarebbe comunque possibile introdurre disposizioni sostanzialmente derogatorie della normativa primaria di riferimento – e neppure nelle sopravvenute previsioni del d.lgs. n. 50/2016 (di attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE).
Quanto all’asserita violazione della “forma-contenuto” del contratto di avvalimento, l’Adunanza plenaria, pur dando atto “dell’enucleazione di orientamenti volti a propugnare una nozione lata di forma del contratto”, osserva che detta categoria concettuale è stata enucleata con riguardo ai contratti rispetto ai quali il legislatore ha stabilito vincoli di forma, a pena di nullità, al preciso scopo di tutelare la posizione negoziale del contraente più debole (es. i contratti tra imprese e consumatori, i contratti bancari, i contratti di credito ai consumatori, i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, nonché i contratti di vendita c.d. ‘multiproprietà’ di cui agli articoli 71 e 72 del Codice del consumo). L’imposizione di una determinata forma negoziale a tutela del contraente più debole (e la correlativa introduzione di ipotesi di nullità di protezione), tuttavia, non troverebbe – come invece ritenuto dal CGARS – alcuna analoga ratio giustificatrice nel settore della contrattualistica pubblica, nel cui ambito agiscono operatori professionali tra i quali non è ravvisabile quella stessa asimmetria che caratterizza i rapporti negoziali con i consumatori.
Analogamente, con riguardo al possesso di requisiti connotati da rilevante particolarità (come quelli propri della categoria OS18A – relativa “[alla] produzione in stabilimento ed [al] montaggio in opera di strutture di acciaio” ), l’Adunanza plenaria osserva che in assenza di una puntuale ed esplicita indicazione negoziale, pur rimanendo ferma la necessità di accertare in modo rigoroso il possesso effettivo del requisito, non sussiste alcuna ragione testuali o sistematica che escluda la possibilità che l’accertamento avvenga sulla base di un’interpretazione complessiva del contratto. Nel caso di specie, tenuto conto della evincibilità del possesso del citato requisito dal tenore complessivo del contratto, è da escludere l’invalidità dello stesso.
In relazione ai due quesiti l’Adunanza plenaria enuncia, in conclusione, il seguente principio di diritto: “L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.
In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’. Le conclusioni di cui sopra trovano applicazione, non ravvisandosi ragioni in senso contrario, anche nel caso di categorie che richiedono particolari requisiti di qualificazione come la OS18A (riguardante “la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture di acciaio”)”.

Silvia Simone

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