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Revisione dei prezzi negli appalti pubblici: giurisdizione e criteri

 

 

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Tar Lombardia, Sez. III, 22 giugno 2015, n. 1433

 24 giugno 2015

 

1. Il fatto origina dalla procedura di gara indetta dall’Azienda Ospedaliera della Valtellina e della Valchiavenna e vinta dalla Società Olicar s.p.a., a seguito della quale è stato stipulato contratto avente ad oggetto la gestione globale dell’energia dalle stazione appaltante. Si tratta, in realtà, di un contratto misto, di lavori e servizi, in quanto diretto anche a realizzare interventi di riqualificazione impiantistica del patrimonio immobiliare della stazione appaltante.

La controversia verte attorno al capitolato e alla previsione di revisione dei prezzi, da leggersi in coerenza con l’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006. La previsione della lex specialis, in particolare, prevede una revisione dei prezzi a partire dal secondo anno.

L’impresa aggiudicataria ha puntualmente esercitato il diritto stabilito nel bando, chiedendo, nel 2013, la revisione dei prezzi per l’anno precedente.

La stazione appaltante ha quindi condotto l’istruttoria ai sensi del citato art. 115 del Codice dei contratti pubblici, contestando la metodologia utilizzata dal privato. Quindi, nella nota di replica, ha ritenuto che potesse procedersi alla revisione con percentuali inferiori a quelle indicate. In particolare, l’Azienda ospedaliera riteneva che i criteri Indicati nel bando fossero stati disattesi.

Nonostante la replica dell’aggiudicataria, il pagamento è stato disposto, in base alla revisione contrattualmente prevista, per un importo inferiore a quello richiesto.

La Società aggiudicataria ha proposto ricorso al Tar. Con motivi aggiunti, ha impugnato altresì la nota con cui l’Amministrazione chiariva che la somma erogata non poteva considerarsi a titolo di acconto e l’ulteriore nota con cui l’importo pagato era da intendersi come ammontare complessivo del dovuto per l’adeguamento dei prezzi relativi al 2012.

 

2. Diverse le questioni affrontate dal Tribunale di Milano.

Innanzi tutto, il Tribunale si pronuncia anche sulla giurisdizione, rilevando che “le controversie in tema di revisione prezzi sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sia che la contestazione riguardi la spettanza della stessa, sia l’esatto suo importo come quantificato dal concreto provvedimento applicativo” (art. 133, co. 1, lett. e), n. 2, d.lgs. n. 104 del 2010).

Al riguardo, il Tribunale ricostruisce anche l’evoluzione della norma, ricordandone l’antecedente logico: l’art. art. 244 comma 3 del Codice dei contrattiche ha superato, nel solco tracciato dal l’art. 6 della legge n. 537 del 1993, la tradizionale distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al giudice amministrativo quelle afferenti all’an debeatur”. Per l’effetto, vi è la concentrazione dinanzi alla medesima giurisdizione di “tutte le cause relative all’istituto negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, con conseguente potere del giudice amministrativo di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme”.

 

3. Nel merito, il Collegio riconosce che in base al capitolato “[n]on è contestato il diritto ad ottenere la revisione del prezzo dell’appalto, ma la misura della stessa”.

L’analisi è volta ad applicare in modo corretto i principî dell’istituto della revisione dei prezzi. Grazie alla disciplina codicistica, la clausola di revisione viene qualificata come norma imperativa, con conseguente applicazione degli art. 1339 e 1419 c.c. La norma, relativa ai contratti di durata, riduce sia i rischi per l’appaltatore, sia il potenziale peggioramento della qualità degli stessi a danno dell’appaltante (richiama, sul punto, Tar Lazio, sez. III-quater, 18 marzo 2014 n. 2953).

Tuttavia, l’ammissione della clausola e la sua natura imperativa non si traduce in una libertà indiscriminata di revisione dei prezzi, in quanto sono definiti “i criteri e gli essenziali momenti procedimentali per il corretto adeguamento del corrispettivo (Tar Lecce sez. I 11 dicembre 2013 n. 2423; Cons. Stato sez. III 9 maggio 2012 n. 2648; Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 504; T.A.R. Bari sez. II 11 luglio 2013 n. 1141)”.

La Sezione passa quindi al contenuto concreto dedotto in controversia, che verte sulla determinazione delle voci e delle relative soglie entro le quali la revisione è ammessa. In base alla lettura del capitolato, si poteva desumere o una indicazione “presuntiva” dei parametri, escludendo la vincolatività dell’incidenza delle singole voci in esso riportate (come sostenuto dall’Azienda ospedaliera), o, al contrario, come indicazione “determinante”, e dunque con effetti diretti sulle percentuali di incidenza dei diversi vettori economici (come sostenuto dalla ricorrente).

Il Collegio opta, però, per una terza via ricostruttiva.

Rilevando l’assenza di chiarezza della disposizione, infatti, si giunge alla conclusione che l’incidenza immediata e diretta delle percentuali porterebbe “a un risultato non conforme alla natura dell’istituto, giungendosi a dover riconoscere l’adeguamento delle varie componenti del costo a prescindere dalla concreta incidenza delle stesse sulle prestazioni effettivamente rese”. Ciò potrebbe generare una revisione “del tutto svincolata dal dato di realtà sui costi effettivamente sopportati dall’appaltatore, con il rischio di un ingiustificato arricchimento”.

È chiaro che tale previsione osta ai principi di economicità ed efficienza, ed esula altresì dalla funzione stessa dell’istituto dell’art. 115 del Codice, in quanto la revisione dei prezzi può essere giustificata “solo in relazione allo squilibrio (effettivamente determinatosi) dei costi (concretamente sostenuti) che incidono sull’utile di impressa”. In altri termini, va svolta una valutazione concreta ed effettiva, e non astratta e ipotetica, sulla base della mera previsione della lex specialis.

Pertanto, nel caso di specie, il capitolato non ha effetti immediatamente vincolanti; non si tratta di un “criterio valido”, ma di un criterio “utile” che indica “l’incidenza massima riconoscibile, ferma restando la necessità di verificare in concreto quale sia stata la percentuale di incidenza”.

 

4. Chiarita in questi termini la ricostruzione dell’istituto, il Tribunale giunge a una conclusione duplice.

Da un lato, rileva che l’appaltatore non ha fornito dimostrazioni puntuali sulla “reale incidenza dei vettori energetici sul costo complessivo sostenuto”; l’applicazione è stata fatta in via presuntiva, da cui deriva il rigetto della domanda.

Dall’altro, però – e con considerazioni di maggior interesse – rileva che l’amministrazione abbia operato un giudizio meramente prognostico, basato sulle giustificazioni presentate in sede di gara e, pertanto, svincolato dal dato reale.

Ciò è in contrasto con la richiamata natura dell’istituto della revisione, il quale “è preordinato a tutelare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle amministrazioni pubbliche non subiscano con il tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni (T.A.R. Sicilia – Palermo sez. III 23 settembre 2014 n. 2328)”. Poiché nel caso di specie le giustificazioni previsioni che la stessa ricorrente nega di aver realizzato, viene meno la esatta verifica sulla correttezza dei dati forniti.

Le note di determinazione dei costi sono, quindi, annullate e l’amministrazione condannata al rinnovo dell’istruttoria.

 

Bruno Carotti

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