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Il convegno a Roma Tre sulle controversie tra operatori dinanzi ad Agcom: un resoconto

 

 

 

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Il nuovo regolamento di soluzione delle controversie tra operatori dell’Agcom: il Convegno di Roma Tre

 


Il 25 novembre 2015, a Roma Tre, presso la sala del Consiglio, si è svolto un convegno sul nuovo regolamento di soluzione delle controversie tra operatori dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom).

La soluzione delle controversie è una funzione centrale tra quelle affidate all’Agcom. Sulla scorta del diritto europeo (e, in particolare, dell’art. 20 della Direttiva quadro, n. 2002/21/Ce) e nazionale (art. 23 del Codice delle comunicazioni elettroniche, che dà attuazione al primo), predisponendo un mezzo celere nelle ipotesi in cui vi siano conflitti tra operatori sugli obblighi regolamentari posti a presidio del mercato.

Quest’anno, l’Autorità ha rivisto la disciplina dettata in materia, innovando il precedente (e molto valido) regolamento n. 352/08/Cons. Un precedente molto valido, ma da modificare in base alla prassi pluriennale e alle novità normative (su tutte, la review del framework normativo europeo del 2009). Con delibera n. 226/15/Cons, dunque, a valle di una intensa consultazione e di una fase di studio preliminare (in cui diversi esperti hanno dato la loro voce in modo informale), si dètta una nuova disciplina.

Molti gli aspetti toccati dalla riforma del regolamento, anche sulla base della normativa introdotta medio tempore: dalla modifica dell’ambito soggettivo (ove si è discusso della estensibilità della procedura a soggetti non autorizzati, ma coinvolti nella posa delle infrastrutture), alla semplificazione di alcuni adempimenti formali, fino al tentativo (che si giocherà sulla prassi) di rendere effettivi i tempi previsti dalla direttiva.

Due regole nuove meritano attenzione. La prima concerne la possibilità di un provvedimento cautelare monocratico, affidato al Presidente della Commissione Infrastrutture e reti (Cir), in caso di possibile menomazione della tutela dell’utenza. La seconda concerne il tema, delicatissimo, del rapporto con il processo: qui, si è cercato di contemperare il diritto fondamentale di difesa con l’esigenza di non rendere vani gli sforzi compiuti dall’Autorità su determinate controversie, con la possibilità, in determinate circostanze – e al fine di evitare comportamenti ‘strategici’ – di una pronuncia sui principî generali della materia.

Al Convegno, organizzato da Roma Tre e patrocinato dall’Agcom, hanno partecipato i vertici dell’Agcom, accademici, studiosi e professionisti (qui i dettagli), dividendosi in due sessioni: la prima dedicata all’analisi estesa del testo; la seconda a una tavola rotonda tra operatori.

La discussione non si è limitata all’esegesi delle nuove disposizioni, ma anche del valore strategico del regolamento.

Già il titolo, infatti (“tra regolazione e giurisdizione”), lascia intendere il ruolo di miglioramento della funzione regolatoria che la stessa soluzione delle controversie può imprimere. È un tema che tocca da vicino, come noto, quella che viene ormai definita regulation by litigation (che prende avvio dagli studi statunitensi sui rapporti tra le funzioni delle agencies e quelle delle courts, con profili distinti, come avviene quando le prime usano le seconde per disciplinare le attività economiche, invece di introdurre atti regolatori).

Del resto, la natura del procedimento è dibattuta, e forse si pone proprio a cavallo tra una tendenzialmente giustiziale e una sostanzialmente amministrativa. Le voci presenti al dibattito hanno sottolineato con forza questo aspetto.

È stata evidenziata la doppia anima del procedimento. Per alcuni, la direttiva quadro e il Codice configurano una doppia natura, mentre il regolamento presenta un’anima squisitamente giustiziale (come si evince dall’art. 3 del regolamento, in cui si ravvisano addirittura elementi giurisdizionali, come avviene con la domanda), secondo le categorie del diritto amministrativo e, dunque, soggetta ai principî generali di questa materia. Allo stesso tempo, ne sono state evidenziate le finalità, che sono diverse (e dunque potrebbero generare episodi di litispendenza).

Per altri, prevale invece la natura sostanzialmente amministrativa. Infatti, il principio della domanda è già attenuato nella prassi applicativa; inoltre, le decisioni sono rese in coerenza con i principi della regolazione (art. 23 Codice). Gli effetti non sono di poco momento. È quanto avviene per quelli prodotti sul mercato: la decisione è chiaramente limitata alle parti. Un rilievo, questo, formalmente ineccepibile. Tuttavia, anche chi lo solleva non dimentica di evidenziare che in alcune pronunce si usano ‘correzioni’ che valgono come ‘messaggi’ al mercato. E che queste soluzioni appaiono, allo stato, condivisibili.

È comunque importante sottolineare che il meccanismo richiama quelli di private enforcement. Un parallelo che può influenzare il procedimento giudiziario. Anche in questo caso, peraltro, si rafforza la prospettiva della regulation by litigation.

Non manca, poi, chi ricorda che la posizione del regolamento è “in between”: non vi è incompatibilità tra decisione e regolazione. L’equilibrio è difficile, ma la soluzione non è priva di spunti di interesse. Prendendo a spunto l’attività del regolatore inglese del settore (Ofcom), si potrebbero suggerire le soluzioni alle parti, indirizzando l’interpretazione delle norme e dei rimedi regolatori.

Infine, si è cercato di fare maggiore chiarezza, distinguendo tra sistema nordamericano e sistema europeo. E così individuare le ipotesi fondamentali. Che sono tre. La prima riguarda l’approccio nordamericano, ove nasce la distinzione tra Regulation e litigation, come tecnica di intervento che viene prima delle controversie. Il secondo è quello della vera e propria Regulation by litigation: accade quando è lo stesso Stato a litigare contro i privati (e dunque vi è l’uso delle courts da parte delle agencies sottolineate dalla letteratura d’oltreoceano). Infine, vi è l’ipotesi di Litigation State: qui l’attuazione delle leggi è affidata al private enforcement in quanto il Congresso ha interesse a massimizzare l’intervento dei privati come controllo sulle agencies (e cioè per limitare il potere del Presidente).

In Europa i casi sono diversi. Vi è un caso di Litigation “And” Regulation. Si instaura un ciclo continuo, per deflazionare il contenzioso e concentrarlo, in funzione di consolidamento delle previsioni (quasi come una “integrazione verticale del procedimento regolatorio”).

Nel caso dell’Agcom, vi è un interesse diretto a costruire una cornice regolamentare efficace, non solo attuandone, poi, le disposizioni, ma anche promuovendo un interesse istituzionale a controllare l’enforcement. In questo modo, si pongono regole per controllare i segnali di ‘malcontento’ e intervenire. Dunque nel leggere il regolamento occorre usare il prisma della vantaggiosità dei poteri esercitati e degli strumenti usati, non solo per i privati.

Nel complesso, emerge una valenza ‘strategica’ del contenzioso, che esula dalle ‘semplici’ controversie. E che può andare nella direzione di definire tavoli negoziali (enfatizzando il profilo volontaristico) che possano risolvere, in modo spedito e condiviso, i problemi più spinosi e irrisolti del settore. La conciliazione, su cui pure si è molto insistito nel corso del convegno, tracciandone confini (oggettivi e soggettivi), natura (a cavallo con la mediazione) ed effetti (con la limitazione del valore del verbale e il problema della sua estensione), si pone in questo solco.

Certo, se in questo modo si sostanzia davvero una forma di regulation by litigation, vi è un problema di controinteressati, in quanto le decisioni dovrebbero consentire l’intervento anche a eventuali terzi che potrebbero essere toccati dalla decisione (consentendone accesso e partecipazione).

Come ricorda la Corte di giustizia (causa C-3/14), che ha affrontato il tema, poi, oggi la soluzione delle controversie si affianca proprio la soluzione delle controversie (qui, peraltro, sorge un problema, già rilevato, ossia se lo stesso principio valga per la consultazione delle parti estranee al contenzioso e dunque se occorre consentirne la partecipazione: soluzione obbligata, se alla decisione si attribuisce un impatto sistemico).

Sotto un diverso profilo, sempre ‘strategico’, e forse più di frontiera, si è discusso anche della possibile applicazione dell’istituto degli impegni, a casi più ampi rispetto a quelli previsti (come noto, in materia sanzionatoria). Il punto di contatto è lo stesso settore delle comunicazioni: anche se, a rigore, non vi è una applicazione immediata, la sovrapposizione è possibile e richiede di analizzare al suo interno i profili di interesse pubblico. È possibile inquadrarne una prospettiva in funzione migliorativa del mercato, in modo funzionale agli obiettivi di cui agli art. 3, 4 e 13 del Codice. Se così fosse, ne andrebbe sondata la natura, se riconducibile all’art. 11 l.n. 241 del 1990 oppure come provvedimenti unilaterali del regolatore.

Sul lato dei ‘beneficiari’ diretti, ossia gli operatori, si condivide l’impostazione del nuovo regolamento, come rinnovato, che appare adeguato e funzionale a risolvere controversie in materia tecnica, presentando rapidità una che esula dalle procedure di regolazione (piuttosto lunghe, che minano una immediata applicazione corretta delle regole). Potrebbe essere utile, in particolare, nella tematica (pluriennale) delle nuove reti (Ngn) necessarie per raggiungere gli obiettivi dell’Agenda Digitale e, soprattutto, per migliorare la dotazione infrastrutturale del Paese (ancora nelle ultime posizioni, secondo lo scoreboard della Commissione europea).

È stato fatto, in merito, anche un paragone con la procedura definita nel 2012 dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas (Aeeg). In settori diversi, entrambe presentano, a dire degli interessati, quattro vantaggi: tempi rapidi; costi contenuti; contraddittorio; tutela specialistica.

E su questo versante (degli operatori) sono stati formulati anche alcuni suggerimenti concreti. Così, è stato prospettato anche un coordinamento tra Autorità di settore, per condividere esperienze e decisioni. Inoltre, un rilievo essenziale ha riguardato i termini: tutti, infatti, ne chiedono un maggiore rispetto, migliorando la prassi. Infine, si propone un maggior ricorso alla procedura semplificata.

Non mancano prospettive generali. Il cammino è ancora lungo. Non solo la prassi applicativa, ma anche la normativa spinge a innovarne le disposizioni. È quanto avviene con la direttiva n. 61/2014, che dètta una nuova funzione per la posa delle nuove reti (nel quadro dell’Agenda Digitale Europea), e ripropone il tema della soluzione delle controversie (per disciplinare trasparenza, accesso, ecc.), che dovrà essere svolto in un tempo ancora più contenuto.

Anche in base a quanto richiede la Direttiva, vi sarà dunque l’occasione per introdurre i necessari accorgimenti e continuare a dare vita a questo importante aspetto della regolazione.

 

La Redazione Irpa

 

 


 

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